Befristete Arbeitsverträge / 5.2.6 Erprobung des Mitarbeiters

Nach § 2 Abs. 4 TVöD gelten im Normalfall die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit. Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Probezeit beenden, muss er kündigen.

Für Schwangere verbietet jedoch § 17 MuSchG jegliche Kündigung, auch die während der ersten 6 Monate. Dies bedeutet, dass die Schwangere praktisch keine Probezeit hat.

Bei verschiedenen Einrichtungen versuchen zudem Personal- bzw. Betriebsräte über ihr Beteiligungsrecht die Probezeitkündigung über die 6 Monate hinaus zu verzögern und damit eine Kündigung ohne Kündigungsgrund zu verhindern.

Die geschilderten Probleme treten nicht auf bei Vereinbarung eines befristeten Probearbeitsverhältnisses, das nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG bis zur Höchstdauer von 6 Monaten zulässig ist.^[1] Die Probezeitbefristung ist auch unter Geltung des § 30 TVöD zulässig.^[2]

Der Erprobungszweck des befristeten Probearbeitsverhältnisses muss nicht Vertragsinhalt geworden sein.^[136a]

Probezeitverlängerungen durch befristete Verträge über 6 Monate hinaus sind selbst bei mangelnder Bewährung des Arbeitnehmers unzulässig, bewirken demnach ein unbefristetes Arbeitsverhältnis!^[4]

Wird in dem Mitarbeiter, mit dem ein befristetes Probearbeitsverhältnis vereinbart ist – etwa durch Zusagen des Arbeitgebers – die Erwartung geweckt, er werde nach Ablauf der Befristung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, so endet das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Ablauf der Befristung. Vielmehr muss der Mitarbeiter vom Arbeitgeber weiterbeschäftigt werden.^[5]

Praxis-Tipp

Damit sind Probezeitbefristungen für den Arbeitgeber nicht ungefährlich. Aussagen zur Eignung und Leistung des Bewerbers darf der Arbeitgeber während des befristeten Arbeitsverhältnisses praktisch nicht machen.

Über 6 Monate hinausgehende Probearbeitsverhältnisse können insbesondere bei Berufen mit gesteigerten Leistungsanforderungen, insbesondere für künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeiten vereinbart werden, auch mit Lehrern, deren Examensnote für eine Übernahme nicht ausreicht. § 2 Abs. 4 TVöD gelte nicht für befristete Verträge.^[6]

Im konkreten Fall war der behinderte Arbeitnehmer beim Arbeitgeber zunächst unbefristet beschäftigt, die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses davon als Probezeit. Seine Arbeitsleistung erwies sich zurückgehend auf die Behinderung teilweise als mangelhaft.

Nach einer einverständlichen Vertragsaufhebung wurde mit dem behinderten Mitarbeiter für weitere 6 Monate ein neues befristetes Arbeitsverhältnis zur Erprobung begründet, während dessen für den Arbeitnehmer eine vom Integrationsamt geförderte Arbeitsbegleitung in Anspruch genommen wurde. Die weitere 6-monatige Erprobung hielt das BAG für zulässig, da nur auf diese Weise beurteilt werden konnte, ob der Mitarbeiter aufgrund seiner Behinderung überhaupt in der Lage war, den Arbeitsplatz auszufüllen.^[7]

Praxis-Tipp

Grundsätzlich hat die Erprobung innerhalb der vertraglich vereinbarten Probezeit bzw. der Wartezeit von 6 Monaten nach § 1 Abs. 1 KSchG zu erfolgen. Wenn diese Probezeit aus vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Gründen nicht ausreicht, kann ausnahmsweise das unbefristete Arbeitsverhältnis aufgehoben und im alleinigen Interesse des Mitarbeiters ein neues zur Erprobung befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart werden.

Ob sich diese Rechtsprechung auf andere Fälle übertragen lässt, in denen die 6-monatige Probezeit nicht ausreicht, ist fraglich und mit Risiken behaftet. Das BAG hat schon früher einen anderen Weg gewiesen^[8]: Das Arbeitsverhältnis wird einvernehmlich aufgehoben – allerdings nicht mit der kürzest möglichen, sondern einer längeren Auslauffrist. Der Arbeitnehmer erhält somit die Möglichkeit, sich innerhalb der Auslauffrist doch noch zu bewähren.

Auf die Besonderheiten der neu eingeführten Begriffe "Führung auf Probe" (näher Füh­rung auf Probe) und "Führung auf Zeit" (näher Führung auf Zeit), deren Zulässigkeit befristungsrechtlich nicht unbedenklich ist, wird hingewiesen.

[1] BAG AP Nr. 71 und 74 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag.

[2] BAG, Urteil v. 12.12.1985, 2 AZR 9/85.

[136a] BAG, Urteil v. 23.6.2004, 7 AZR 636/03.

[4] BAG AP Nr. 45 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag.

[5] BAG AP Nr. 26 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag und AP Nr. 8 zu § 1 BeschFG 1985.

[6] BAG EzA § 620 BGB Nr. 127.

[7] BAG, Urteil v. 2.6.2010, 7 AZR 85/09.

[8] BAG, Urteil v. 12.1.2000, 7 AZR 48/99.