Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, die Entstehung einer betrieblichen Übung durch Bekanntgabe von Vorbehalten an die Beschäftigten bzw. durch Vereinbarungen im Arbeitsvertrag zu verhindern. Da eine betriebliche Übung ein gleichartiges Verhalten des Arbeitgebers erfordert, kann dieser die Entstehung einer betrieblichen Übung dadurch versuchen zu verhindern, dass sein Verhalten gerade nicht gleichartig ist, z. B. dass nicht mehr als 2 Jahre hintereinander eine jährliche Sonderzahlung gezahlt wird. Dagegen ist es nicht ausreichend, wenn diese nur in unterschiedlicher Höhe erbracht wird[1]; denn wenn
der Arbeitgeber über einen Zeitraum von 3 Jahren hinweg vorbehaltlos jeweils zum Jahresende eine als "Sonderzahlung" bezeichnete Leistung in unterschiedlicher Höhe an einen Arbeitnehmer erbracht hat, darf der Arbeitnehmer daraus auf ein verbindliches Angebot i. S. v.§ 145 BGB auf Leistung einer jährlichen Sonderzahlung schließen, deren Höhe der Arbeitgeber einseitig nach billigem Ermessen festsetzt.[2]
Entscheidend ist jedoch auch hier, ob aus Sicht des Beschäftigten auf einen Rechtsbindungswillen des Arbeitgebers geschlossen werden kann, eine Leistung in variabler Höhe zu erbringen.
Zur Beseitigung und Änderung einer betrieblichen Übung im Fall eines Vorbehalts siehe auch Punkt 8.5.
4.1 Freiwilligkeitsvorbehalte
Damit keine betriebliche Übung entsteht, muss der Arbeitgeber deutlich machen, dass hinsichtlich der von ihm gewährten Leistung keine zukünftigen Ansprüche auf eben diese Leistung entstehen sollen. Dies geschieht vielfach durch einen Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt, mit dem der Arbeitgeber seinen fehlenden Bindungswillen für zukünftige Leistungen den Beschäftigten deutlich macht (s. hierzu noch Punkt 8.5).
Der Arbeitgeber macht seinen fehlenden Bindungswillen am besten deutlich, wenn er bei jeder Gewährung einer Leistung oder Vergünstigung, aus der eine betriebliche Übung entstehen könnte, ausdrücklich darstellt, dass die Leistung freiwillig erfolgt. Keine betriebliche Übung entsteht, wenn der Arbeitgeber für die Beschäftigten erkennbar erklärt, dass die Leistung (z. B. Arbeitsbefreiung am Rosenmontag, Heiligabend und Silvester)[1] auf das jeweilige Kalenderjahr bezogen erfolgt, insbesondere aufgrund jährlich anders lautender Erklärungen.[2]
4.2 Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage
Häufig wurden zusätzliche Leistungen in Zeiten gewährt, in denen die finanzielle Lage eines Unternehmens oder auch eines Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes besser war. Mit zunehmender Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage können und sollen diese zusätzlichen Leistungen und Vergünstigungen häufig nicht mehr gewährt werden. Durch die Leistungsgewährung in der Vergangenheit ist jedoch häufig eine betriebliche Übung entstanden. Eine Bedingung, dass die zukünftige Leistungsgewährung von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers abhängig ist, wurde regelmäßig nicht vereinbart. Eine Beendigung der betrieblichen Übung mit dem bloßen Hinweis auf mangelnde Finanzmittel ist daher nicht möglich.[1]
In einem Aushang des Arbeitgebers mit dem Hinweis, dass aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Betriebs keine Zuwendung gezahlt wird, liegt kein Angebot (Willenserklärung) an die Beschäftigten, eine bestehende betriebliche Übung zu ändern, sondern nur eine Mitteilung. Eine Annahme durch die Beschäftigten ist daher auch nicht möglich.[2]
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