Freiwilligkeitsvorbehalte verhindern die Entstehung einer betrieblichen Übung. Sie können sowohl im Arbeitsvertrag als auch im Zusammenhang mit der jeweiligen Erbringung einer Leistung abgegeben werden.[1]
Gegen Freiwilligkeitsvorbehalte bestehen auch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform keine rechtlichen Bedenken.[2]
Unzulässig ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nach dem die Zahlung einer monatlichen Leistung freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt und ins Belieben des Arbeitgebers gestellt wird, d. h. in welchem alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst werden.[3]
Dies würde bedeuten, dass die Zahlungen grundlos und ohne jegliche Erklärung eingestellt werden könnten. Es würde den Beschäftigten entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen und ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig. Auf den Umfang der zu erbringenden Leistung kommt es in diesem Fall nicht an.[4]
Es reicht für einen Freiwilligkeitsvorbehalt auch nicht aus, wenn in einer Überschrift eines Paragrafen des Arbeitsvertrags von freiwilligen sozialen Leistungen gesprochen wird und nachfolgend Leistungen vorbehaltlos genannt werden. Eine solche Erklärung wäre missverständlich und daher nach §§ 133, 157 BGB im Zweifel nach dem Empfängerhorizont auszulegen.[5]
Es empfiehlt sich, einen Freiwilligkeitsvorbehalt nicht im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, sondern einzelne freiwillige Leistungen zu erbringen und mit einem eindeutig formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt zu versehen. Der Zugang des Freiwilligkeitsvorbehalts gegenüber jedem einzelnen Beschäftigten ist vom Arbeitgeber nötigenfalls darzulegen und zu beweisen, daher sollte die Mitteilung schriftlich erfolgen (etwa in der Gehaltsabrechnung).
Im Falle eines Rechtsstreits muss der Arbeitgeber eine wirksame Freiwilligkeitsvorbehaltserklärung darlegen und beweisen.
Eine etwaige Abgrenzung innerhalb der Beschäftigten muss so erfolgen, dass nicht sachwidrig oder willkürlich ein Teil der Beschäftigten von den Vergünstigungen ausgeschlossen bleibt, denn die Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz wird auch durch die Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvorbehalts nicht ausgeschlossen.[6]
Der Arbeitgeber muss bei freiwilligen Leistungen die Voraussetzungen der Leistungsgewährung so abgrenzen, dass nicht sachwidrig oder willkürlich ein Teil der Beschäftigten von den Vergünstigungen ausgeschlossen wird. Es ist jedoch ohne Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz möglich, Beschäftigte, die sich in der Elternzeit befinden, von der Leistungsgewährung auszuschließen, wenn die Leistung in einer zusätzlichen Vergütung für erbrachte Arbeitsleistungen sowie in der Belohnung erbrachter bzw. zukünftiger Betriebstreue liegt. Weder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz noch das europäische Lohngleichheitsgebot für Männer und Frauen verbieten es, von der Gewährung einer Weihnachtsgratifikation Beschäftigte auszunehmen, deren Arbeitsverhältnisse wegen der Inanspruchnahme der Elternzeit ruhen.[7]
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