Führung auf Probe / 2.1 Abschluss des befristeten Vertrags

§ 31 TVöD enthält keine Regelungen hinsichtlich des Abschlusses – insbesondere der Zulässigkeit – eines befristeten Arbeitsvertrags zur Führung auf Probe. Daher sind hier die Grundsätze anzuwenden, die die Rechtsprechung zu § 14 TzBfG entwickelt hat.

Die Führung auf Probe stellt nach dem Willen der Tarifvertragsparteien keine sachgrundlose Befristung dar, sondern eine Befristung mit dem Sachgrund der Erprobung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die tarifvertragliche Regelung im Hinblick auf die danach mögliche Dauer der Erprobung Rückhalt bei § 14 Abs. 1 TzBfG findet. Zumindest dann, wenn auch eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig wäre, muss erst recht auch eine Befristung mit dem Sachgrund der Erprobung für den entsprechenden Zeitraum zulässig sein.

Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ohne Vorliegen eines Sachgrunds ein befristeter Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigten nur abgeschlossen werden, wenn zwischen diesem und demselben Arbeitgeber noch nie zuvor ein Arbeitsverhältnis (befristet oder unbefristet) bestanden hat.^[1]

Praxis-Tipp

• Zulässig ist es daher unter anderem, einen befristeten Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund mit einem Beschäftigten im Anschluss an die Berufsausbildung abzuschließen, denn ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.^[2]

Weiterhin sind nicht als Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzurechnen:

• ein betriebliches Praktikum, dass der beruflichen Fortbildung gemäß § 46 BBiG gedient hat, wenn es nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses abgeleistet wurde^[3];
• eine freie Mitarbeit^[4];
• eine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer.^[5]

Wann ist von demselben Arbeitgeber auszugehen? Arbeitgeber ist hier nur der Vertragsarbeitgeber, also der Vertragspartner des Beschäftigten. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Beschäftigten zuvor den befristeten oder unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte.^[6]

Praxis-Tipp

Nicht derselbe Arbeitgeber sind:

• mehrere Vertragsarbeitgeber, die gemeinsam einen Betrieb führen, bei einem Wechsel von einem zum anderen dieser Vertragsarbeitgeber durch den Beschäftigten innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs^[7];
• ein anderer Unternehmensträger desselben Konzerns^[8];
• der Rechtsnachfolger (neue Betriebsinhaber) des Vorarbeitgebers, der seinen Betrieb durch Einzelrechtsnachfolge oder Universalsukzession (Betriebsübergang § 613a BGB, § 324 UmwG) erhalten hat und bei dem erstmalig ein Arbeitsverhältnis begründet wird.^[9]

Liegen diese beiden Voraussetzungen nicht vor, wäre die tarifvertragliche Regelung zur Führung auf Probe nicht mehr von § 14 Abs. 2 TzBfG gedeckt, und es besteht keine Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags zur Führung auf Probe mit einem externen Bewerber. Hier hilft auch die tarifliche Öffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3, 4 TzBfG nicht weiter. Danach kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung durch Tarifvertrag abweichend vom Gesetz festgelegt werden.^[10] Allerdings kann nicht die Voraussetzung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, dass keine Vorbeschäftigung mit demselben Arbeitgeber bestanden haben darf, abbedungen werden. Die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG bis vier Jahre in einem neu gegründeten Unternehmen wird im Bereich des TVöD kaum in Betracht kommen, da die rechtliche Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen nicht als Neugründung gilt, § 14 Abs. 2a Satz 2 TzBfG.^[11]

Demzufolge kann im Fall einer Vorbeschäftigung die tarifvertragliche Regelung zur Befristung auf Probe lediglich als Befristung mit Sachgrund von § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG gedeckt sein. Denn für diese Intention gilt die tarifvertragliche Regelung des § 31 TVöD. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG kann die Dauer der Probezeit, um die Eignung eines Beschäftigten festzustellen, nur für eine angemessene Zeitspanne vereinbart werden.^[12] Vom Grundsatz der sechsmonatigen Probezeit kann wegen der besonderen Anforderungen des Arbeitsplatzes aber abgewichen werden. Insbesondere hat das BAG anerkannt, dass die einschlägigen Tarifverträge Anhaltspunkte dafür liefern können, welche zeitliche Dauer der Probezeit in derartigen Fällen angemessen ist.^[13] Vorliegend ist also § 31 TVöD Anhaltspunkt dafür, dass eine zweijährige Probezeit angemessen ist. Hintergrund dafür ist die Tatsache, dass es bei einer Führung auf Probe nicht um die allgemeine Probezeit im Sinne einer Einarbeitung geht. Vielmehr geht es um eine Führungsposition, wo die Anforderungen insbesondere im Hinblick auf das Führen, Leiten, Organisieren und Motivieren von Menschen erheblich komplexer undaufwändiger sind. Die Entwicklung der Rechtsprechung zu diesem Punkt bleibt allerdings abzuwarten.

Darüber hinaus ist beim Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags – egal ob mit oder ohne Sachgrund – auf das Schriftformerfordernis gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG hinzuweisen.^[14] Im Jahr ...