Führung auf Probe

1 Einleitung

Eine der völlig neuen Regelungen im neuen Tarifrecht ist § 31 TVöD, der die Führung auf Probe regelt. Es war den Tarifvertragsparteien ein wichtiges Anliegen, die Instrumente zur Stärkung der Führung in den öffentlichen Verwaltungen und Betrieben zu schaffen. Mit der Möglichkeit der Führung auf Probe hat der Arbeitgeber ein wichtiges Instrument zur Flexibilisierung.

Im Unterschied zur Führung auf Zeit^[1] zielt die Führung auf Probe grundsätzlich auf ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis. Unterschieden wird dabei zwischen externen und internen Bewerbern.

[1] Vgl. dazu unter dem Stichwort "Führung auf Zeit".

2 Führungspositionen als befristete Arbeitsverhältnisse bei externen Bewerbern

Nach § 31 Abs. 1 TVöD können Führungspositionen als befristetes Arbeitsverhältnis bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren vereinbart werden. Innerhalb dieser Gesamtdauer ist eine höchstens zweimalige Verlängerung des Arbeitsvertrags zulässig. Die beiderseitigen Kündigungsrechte bleiben von diesen Regelungen unberührt.

Damit ist die Führung auf Probe im Prinzip eine verlängerte Probezeit, um den Bewerber/Beschäftigten sorgfältiger beobachten und ihn durch geeignete Hilfen besser auf die Führungsaufgabe vorbereiten zu können. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, von diesem Instrument Gebrauch zu machen, wenn er eine neue Führungskraft einstellen möchte.

Abs. 1 des § 31 TVöD erfasst die so genannten externen Bewerber. Darunter sind solche zu verstehen, mit denen aktuell kein Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber besteht.

2.1 Abschluss des befristeten Vertrags

§ 31 TVöD enthält keine Regelungen hinsichtlich des Abschlusses – insbesondere der Zulässigkeit – eines befristeten Arbeitsvertrags zur Führung auf Probe. Daher sind hier die Grundsätze anzuwenden, die die Rechtsprechung zu § 14 TzBfG entwickelt hat.

Die Führung auf Probe stellt nach dem Willen der Tarifvertragsparteien keine sachgrundlose Befristung dar, sondern eine Befristung mit dem Sachgrund der Erprobung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die tarifvertragliche Regelung im Hinblick auf die danach mögliche Dauer der Erprobung Rückhalt bei § 14 Abs. 1 TzBfG findet. Zumindest dann, wenn auch eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig wäre, muss erst recht auch eine Befristung mit dem Sachgrund der Erprobung für den entsprechenden Zeitraum zulässig sein.

Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ohne Vorliegen eines Sachgrunds ein befristeter Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigten nur abgeschlossen werden, wenn zwischen diesem und demselben Arbeitgeber noch nie zuvor ein Arbeitsverhältnis (befristet oder unbefristet) bestanden hat.^[1]

Praxis-Tipp

• Zulässig ist es daher unter anderem, einen befristeten Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund mit einem Beschäftigten im Anschluss an die Berufsausbildung abzuschließen, denn ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.^[2]

Weiterhin sind nicht als Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzurechnen:

• ein betriebliches Praktikum, dass der beruflichen Fortbildung gemäß § 46 BBiG gedient hat, wenn es nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses abgeleistet wurde^[3];
• eine freie Mitarbeit^[4];
• eine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer.^[5]

Wann ist von demselben Arbeitgeber auszugehen? Arbeitgeber ist hier nur der Vertragsarbeitgeber, also der Vertragspartner des Beschäftigten. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Beschäftigten zuvor den befristeten oder unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte.^[6]

Praxis-Tipp

Nicht derselbe Arbeitgeber sind:

• mehrere Vertragsarbeitgeber, die gemeinsam einen Betrieb führen, bei einem Wechsel von einem zum anderen dieser Vertragsarbeitgeber durch den Beschäftigten innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs^[7];
• ein anderer Unternehmensträger desselben Konzerns^[8];
• der Rechtsnachfolger (neue Betriebsinhaber) des Vorarbeitgebers, der seinen Betrieb durch Einzelrechtsnachfolge oder Universalsukzession (Betriebsübergang § 613a BGB, § 324 UmwG) erhalten hat und bei dem erstmalig ein Arbeitsverhältnis begründet wird.^[9]

Liegen diese beiden Voraussetzungen nicht vor, wäre die tarifvertragliche Regelung zur Führung auf Probe nicht mehr von § 14 Abs. 2 TzBfG gedeckt, und es besteht keine Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags zur Führung auf Probe mit einem externen Bewerber. Hier hilft auch die tarifliche Öffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3, 4 TzBfG nicht weiter. Danach kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung durch Tarifvertrag abweichend vom Gesetz festgelegt werden.^[10] Allerdings kann nicht die Voraussetzung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, dass keine Vorbeschäftigung mit demselben Arbeitgeber bestanden haben darf, abbedungen werden. Die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG bis vier Jahre in einem neu gegründeten Unternehmen wird im Bereich des TVöD kaum in Betracht kommen, da die rechtliche Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen nicht als Neugründung gilt, § 14 Abs. 2a Satz 2 TzBfG.^[11]

Demzufolge kann im Fa...