5.4.1 Gewährung einer Zulage für die Dauer der Übertragung (Absatz 3 Satz 1)
§ 5 Abs. 3 Satz 1 entspricht in etwa § 24 Abs. 1 BAT bzw. § 14 Abs. 1 TVöD und gilt auch für die in § 24 Abs. 2 BAT geregelten Fälle. Die Unterscheidung zwischen der vorübergehenden und der vertretungsweisen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit enthält der TV-V – ebenso wie der TVöD – nicht.
Nach der Protokollerklärung zu § 5 Abs. 3 gilt die Regelung auch für die Vertretung von Vorhandwerkern und Vorarbeitern, und zwar nicht nur dann, wenn Vorhandwerker bzw. Vorarbeiter aufgrund von § 22 Abs. 4 Buchst. b bzw. § 22a Abs. 4 Buchst. b i. V. m. Nr. 4 der Vorbemerkungen der Anlage 1 eine Entgeltgruppe höher eingruppiert sind. Auch in den Fällen, in denen diese Personen nach § 22 Abs. 4 Buchst. a bzw. § 22a Abs. 4 Buchst. a eine persönliche Zulage erhalten, handelt es sich nach der Auffassung der Tarifvertragsparteien um eine höherwertige Tätigkeit. Der Anspruch auf die Zulage nach Absatz 3 kommt deshalb nicht nur dann in Betracht, wenn der vertretene Arbeitnehmer aufgrund von Nr. 4 der Vorbemerkungen zu der Anlage 1 eine Entgeltgruppe höher eingruppiert ist, sondern auch dann, wenn der Vertretene eine persönliche Zulage nach § 22 Abs. 4 Buchst. a bzw. § 22a Abs. 4 Buchst. a erhält.
Die Übertragung einer vorübergehenden höherwertigen Tätigkeit ist grundsätzlich vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Die Übertragung muss allerdings gemäß § 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entsprechen. Es müssen demnach die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Dies ist insbesondere hinsichtlich der tarifvertraglich nicht begrenzten Dauer der Übertragung sowie bei mehrmaliger vorübergehender Übertragung zu beachten. Der Begriff "vorübergehend" ist im TV-V nicht definiert. Es handelt sich in jedem Fall um eine befristete Übertragung, die – wie bereits ausgeführt – billigem Ermessen (§ 315 BGB) entsprechen muss. Die befristete Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unterliegt nicht den Beschränkungen nach den §§ 14 ff. TzBfG. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind nach der Rechtsprechung des BAG auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht anwendbar.
Nach den tariflichen Regelungen für den öffentlichen Dienst ist die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer allerdings der Regelfall. Die nur vorübergehende Übertragung erfordert als Ausnahme einen ausreichenden Grund, um billigem Ermessen zu entsprechen. Allein eine mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit reicht nicht aus. Dies hat das BAG mit Urteil vom 4.7.2012 zu der vergleichbaren Vorschrift in § 14 Abs. 1 TVöD entschieden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG zu § 24 BAT, die für die Nachfolgebestimmung des § 5 Abs. 3 TV-V herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) nach § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen ("doppelte Billigkeitsprüfung"). Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. eines höheren Entgelts überwiegt.
Insgesamt ist eine "doppelte" Billigkeitskontrolle vorzunehmen, die sich bei einer vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf mehrere Arbeitnehmer in einem Betrieb sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen bezieht. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit müssen vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts deutlich werden. Bei einer mehrfachen Übertragung steigen die Anforderungen an die darzulegenden Gründe.
Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die Bestimmung der "Leistung" entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung. Sie kann bei einer vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt, also der Arbeitgeber.
§ 14 TVöD kann nach der Auffassung des BAG nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern. Dieser Grundsatz ist auch im Rahm...