Gegen eine unentgeltliche Beschäftigung von Ärzten zum Zweck der Weiterbildung werden von verschiedenen Seiten - insbesondere auch der VKA, der TdL und der DKG - erhebliche Bedenken erhoben, weil die volle Integration des Gastarztes in den Krankenhausbetrieb dazu führen könnte, dass der Krankenhausträger im Klagefalle verurteilt werden könnte, den Gastarzt wie einen Arbeitnehmer zu behandeln. Davor würde auch die Gewährung eines Stipendiums durch einen Dritten nicht schützen.
Wird der Gastarzt wie ein normal angestellter Arzt in die Arbeitsorganisation eingebunden, so wird nach § 612 BGB die übliche, im Regelfall die tarifliche Vergütung fällig - und dies rückwirkend für zwei Jahre.
Weiter wird darauf hingewiesen, dass eine wirkliche "Gastrolle", d.h. keine arbeitsmäßige Integration in den Krankenhausbetrieb, im Zweifel dazu führt, dass diese Beschäftigung den Anforderungen der Weiterbildungsordnung nicht genügt. Z.B. ist nach § 34 Abs. 4 Kammergesetz BW die Weiterbildung in den Gebieten und Teilgebieten ganztägig und in hauptberuflicher Stellung in Vollzeitbeschäftigung in angemessener Vergütung durchzuführen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Weiterbildung auch in angemessen vergüteter Teilzeitbeschäftigung erfolgen. Nach § 34 Abs. 5 Kammergesetz BW sind Zeiten, die ohne angemessene Vergütung abgeleistet werden, i. d. R.nicht anrechenbar. Die zuständige Kammer kann im einzelnen Ausnahmen zulassen.
In der Regel wird die Ärztekammer aber ihre Entscheidung über die Zulassung zur Prüfung nicht davon abhängig machen, dass der Arzt eine Verdienstbescheinigung vorlegt. Entscheidend dürfte für die Kammer vielmehr das Zeugnis des zur Weiterbildung ermächtigten Chefarztes sein. Allerdings kann der Chefarzt im Zeugnis für Gastärzte keine hauptberufliche Stellung mit angemessener Vergütung bescheinigen. Dies könnte unter Umständen dazu führen, dass der Gastarzt nachträglich Gehaltsansprüche gegenüber dem Krankenhausträger geltend macht.
Die arbeits-, sozial- und tarifrechtlichen Bedenken bestehen auch dann, wenn mit Zustimmung des Krankenhausträgers Vertragspartner des Gastarztes nicht der Krankenhausträger, sondern der Chefarzt selbst ist.
Eine unbezahlte, unter Umständen auch eine nicht adäquat vergütete Tätigkeit von Ärztinnen und Ärzten kann den Tatbestand des Lohnwuchers i.S. von § 138 II BGB erfüllen. Ob die Ausbeutung einer Zwangslage erfolgt, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Die Tätigkeit könnte auch gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB verstoßen.
Wird im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung ein Arbeitsverhältnis festgestellt, ist nach § 139 BGB i. d. R. lediglich der Vergütungsverzicht nichtig, da bei Nichtigkeit des ganzen Vertrags der Arbeitnehmerschutz in sein Gegenteil verkehrt würde. Bei Tarifbindung wird die nichtige Lohnvereinbarung durch den Tariflohn ersetzt, ansonsten ist die angemessene Vergütung nach § 612 II BGB zu ermitteln.
Auch bezüglich der Laufzeit einer Vereinbarung könnten sich aus einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung Konsequenzen ergeben.
Nach dem Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung darf eine auf die Weiterbildung gestützte Befristung den Zeitraum nicht unterschreiten, für den der weiterbildende Arzt die Weiterbildungsbefugnis besitzt. Nur wenn der weiterzubildende Arzt den von ihm nachgefragten Weiterbildungsabschnitt vorher abschließen kann, darf auf diesen Zeitpunkt befristet werden.
Da Gastärzten in der Regel keine Vergütung gezahlt wird, haben die Ärztegewerkschaft Marburger Bund, die Bundesärztekammer und der Deutsche Ärztetag Arbeitgeber und Chefärzte mehrfach aufgefordert, keine Gastärzte zu beschäftigen. Die DKG teilt die Auffassung der Ärzteorganisationen, dass es gegen ärztliche Berufspflichten verstoße, so genannte Gastarztverträge unter Umgehung oder Bruch der geltenden Tarifverträge oder anderer Rechtsnormen abzuschließen.
In der Praxis wird versucht, soweit Gastärzte dennoch zugelassen werden, mit entsprechenden Vereinbarungen zwischen dem Gastarzt und dem Krankenhausträger eine arbeitsvertragliche Regelung auszuschließen. Ob damit ein Arbeitsverhältnis sicher ausgeschlossen werden kann, kann nicht endgültig beurteilt werden, da bisher noch keine Rechtsprechung zum Thema vorliegt. Trotz Vereinbarung verbleibt somit ein Restrisiko beim Krankenhausträger.
Ein Arbeitsverhältnis kann aus Sicht des Verfassers nur dann ausgeschlossen werden, wenn auf der Grundlage einer Hospitationsvereinbarung
- die Gastarzttätigkeit zeitlich eng befristet ist
- regelmäßig keine Einbindung in den Dienstbetrieb vorliegt
- keine ärztlichen Funktionen wahrgenommen werden.
Der Zweck der Tätigkeit darf sich nur auf die persönliche Wissenserweiterung und -vertiefung bzw. auf einen Erfahrungsaustausch beschränken.
Beispielhaft sind in diesem Zusammenhang Stipendiaten aus Ländern der Dritten Welt zu nennen, die ihr ärztliches Wissen in Deutschland für eine spätere Rückkehr in ihr Heimatland vertiefen wollen. Zu denken ist au...