Der Arbeitnehmer muss in der Lage sein, die Leistung anzubieten.
Der wegen alkoholbedingten Entzugs der Fahrerlaubnis fristlos gekündigte Busfahrer der Stadt A kommt am Morgen nach der Übergabe der Kündigungserklärung pünktlich zum vorgesehenen Schichtbeginn und bietet an, den Bus auf der eingeplanten Strecke zu fahren.
Hier fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Schuldners. Er ist durch gesetzliche Maßnahmen an der Erbringung seiner Leistung gehindert. Ein Annahmeverzug kommt hier nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitgeber verpflichtet wäre, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen.[1]
Bei Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung kann mangels Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers Annahmeverzug gleichfalls nicht eintreten. Jedoch gerät der Arbeitgeber mit Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit automatisch in Annahmeverzug. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers oder die Mitteilung, er sei nun wieder arbeitsfähig, ist nicht erforderlich. Daher muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, auch wenn dieser nach der fristlosen Kündigung oder zum Zeitpunkt des Beendigungstermins bei einer ordentlichen Kündigung krank wurde und eine Kündigungsschutzklage erhebt, zur Vermeidung des Annahmeverzugs unbedingt zur Arbeitsleistung auffordern.[2]
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