Kündigung / 15.3.2 Bezahlung

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer hinsichtlich Jahressonderzahlung, Krankenentgelt, aber auch Lohnerhöhungen für die Dauer der Weiterbeschäftigung voll in den Betrieb eingegliedert.

Hinsichtlich der Bezahlung stellt sich die Situation je nach Ergebnis des Kündigungsschutzprozesses unterschiedlich dar.

Bei Unwirksamkeit der Kündigung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf alle vertraglichen Leistungen des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Insbesondere sind also Gratifikationen, Zuschläge, aber auch Sozialleistungen, die über die tariflichen oder gesetzlichen Bestimmungen hinausgehen, vom Arbeitgeber geschuldet.

Bei Wirksamkeit der Kündigung fehlt ab dem Kündigungszeitpunkt eine Anspruchsgrundlage für die Lohnforderung des Arbeitnehmers. Auch ein faktisches Arbeitsverhältnis ist nicht entstanden. Hierfür fehlt es an der tatsächlichen Einigung.

Die Ansprüche des Arbeitnehmers richten sich nach § 812 Abs. 1 BGB. Der Wert der Arbeitsleistung, um die der Arbeitgeber jetzt rechtsgrundlos bereichert ist, richtet sich in einem solchen Fall grundsätzlich nach dem Tariflohn, den der Arbeitgeber erspart hat.^[1] Dazu gehört auch eine zeitanteilige Jahressonderzuwendung.^[2] Allerdings verneint das BAG in der gleichen Entscheidung den Anspruch auf Ersatz nicht gewährten Urlaubs.

Das LAG Hamm ist hier der Ansicht, dass sich die Ansprüche auch in diesem Fall nach dem streitigen Arbeitsverhältnis richten müssten.^[3] Demgegenüber vertritt das LAG Bremen^[4] die Ansicht, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch "zu den alten Bedingungen" nicht den Anspruch auf Krankenbezüge und vermögenswirksame Leistungen beinhalte.

Das BAG hat in einer weiteren Entscheidung^[5] bestätigt, dass die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsstreits keinen Fortbestand des gekündigten Arbeitsverhältnisses bewirkt. Das BAG meint aber in dieser Entscheidung, dass die Entgeltzahlungen des Arbeitgebers hier dann die Erfüllung der Pflicht des Arbeitgebers aus § 615 BGB darstellen würden. Danach ist aber nicht der tarifliche oder "ortsübliche" Lohn geschuldet, sondern die "vereinbarte Vergütung". Dies kann dann aber gerade nicht mehr nur der Tariflohn, sondern eine höhere individuell vereinbarte Vergütung sein.

Dieser Streit wird aber nur dann praktisch relevant, wenn der Arbeitsvertrag des gekündigten Mitarbeiters über den Tariflohn hinausgeht. Dies ist im Bereich des öffentlichen Dienstes jedoch eher die Ausnahme.

Den Ansatz der Vergütung auf Basis von Wertersatz, also der zum Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) einschließlich der Regelung des § 818 Abs. 2 BGB, wiederholt unter Hinweis auf die Entscheidungen des 6. und 8. Senats auch der 5. Senat des BAG.^[6] In dieser Entscheidung geht der 5. Senat ausdrücklich darauf ein, dass der Bereicherungsausgleich davon abhängt, was die Parteien vereinbart haben. Fehlt es an einer solchen Regelung, dann kann auf Tariflohn oder die übliche Vergütung zurückgegriffen werden.

Praxis-Tipp

Falls der Arbeitnehmer wegen der Kündigung weniger leistet oder oberflächlicher arbeitet, kann der Wert der Leistung geringer sein, als der "übliche Lohn".

Da der Arbeitgeber Ersatz des Wertes der Arbeitsleistung schuldet (§ 812 BGB), besteht in diesen Fällen die Möglichkeit einer Minderung.^[7]

Beachten Sie, dass dies keine Minderung eines Lohnanspruchs darstellt.

[1] BAG, Urteil v. 1.3.1990, 6 AZR 649/88.

[2] BAG, Urteil v. 10.3.1987, 8 AZR 1446/84.

[3] LAG Hamm, Urteil v. 5.12.1988, 6 (16) Sa 1308/88, DB 1990, 1422.

[4] LAG Bremen, Urteil v. 18.11.1988, 3 Ta 65/88.

[5] BAG, Urteil v. 17.1.1991, 8 AZR 483/89.

[6] BAG, Urteil v. 12.2.1992, 5 AZR 297/90.

[7] BAG, Urteil v. 12.2.1992, 5 AZR 297/90.