Kündigung / 15.4 Durchsetzung des Anspruchs

Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung auffordern. Erfüllt der Arbeitgeber diesen Anspruch nicht, so kann der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Klage auf Weiterbeschäftigung "bis zur Rechtskraft des Kündigungsschutzprozesses" einreichen.

Da aber auch die Entscheidung einige Zeit braucht, kann der Arbeitnehmer im Wege der einstweiligen Verfügung die Weiterbeschäftigung verlangen. Die einstweilige Verfügung bedarf eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes.

• Verfügungsanspruch:

  Der Anspruch stützt sich auf § 79 BPersVG (bzw. § 102 Abs. 5 BetrVG). Diesen Anspruch muss der Arbeitnehmer aber glaubhaft darlegen. Dazu gehört die vollständige Darstellung der Voraussetzungen des Anspruchs. Darüber hinaus verlangt das ArbG Hamm^[1] vom Arbeitnehmer sogar, sich zu erkundigen, ob der Widerspruch des Betriebsrates ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist. Dies gehöre zum Verfügungsanspruch und müsse daher vom Antragsteller dargelegt und glaubhaft gemacht werden.

• Verfügungsgrund:

  Daneben benötigt der Arbeitnehmer einen Grund für die vorläufige Regelung. Dieser Grund kann in einem besonderen Interesse an der Fortführung der ausgeübten Tätigkeit liegen. Ein solcher Grund besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Interessen auch im "normalen" Verfahren durchsetzen kann.^[2] Gemeint ist hier der Zahlungsanspruch. Dies gilt für den Fall, dass letztlich der Annahmeverzug des Arbeitgebers i. S. d. § 615 BGB festgestellt wird.

  Der Verfügungsgrund ist nach Ansicht des LAG Hamburg^[3] nicht gesondert darzulegen, da er sich schon aus der Rechtsnatur des Anspruchs selbst ergebe. Er kann aber entfallen, wenn der Arbeitnehmer längere Zeit vorher Kündigungsschutzklage erhoben hat, aber kein Antrag auf Beschäftigung gestellt wurde.^[4]

  Zuständig für diesen Antrag bleibt das Arbeitsgericht als Gericht der Hauptsache, auch wenn der Kündigungsschutzprozess bereits in der Berufungsinstanz anhängig ist.^[5]

[1] ArbG Hamm, Urteil v. 18.1.1990, 4 Ga 1/90.

[2] ArbG Berlin, Urteil v. 19.12.1988, 27 Ga 7/88.

[3] LAG Hamburg, Urteil v. 14.9.1992, 2 Sa 50/92.

[4] LAG Frankfurt/Main, Urteil v. 23.3.1987, 1 Sa/Ga 316/87.

[5] LAG Stuttgart, Urteil v. 18.3.1988, 2 Sa 1/88.

15.4.1 Urteilsverfahren und Hilfsantrag

Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch als Hilfsantrag im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses gestellt werden.

Auch eine eigenständige Klage auf Weiterbeschäftigung ist möglich.

15.4.2 Rechtsmittel

Der Arbeitnehmer kann gegen die negative Entscheidung im Verfügungsverfahren Widerspruch bzw. nach mündlicher Verhandlung Berufung einlegen.

Im "normalen" Verfahren gibt es nur das Rechtsmittel der Berufung.

Der Arbeitgeber kann sich mit den gleichen Rechtsmitteln gegen eine ihm ungünstige Entscheidung wehren.

Daneben kann der Arbeitgeber aber die Initiative schon nach Vorliegen des Arbeitnehmerverlangens auf Weiterbeschäftigung ergreifen und seinerseits im Wege der einstweiligen Verfügung sich von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden lassen. Hier müsste aber der Arbeitgeber glaubhaft machen, dass

• die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder
• die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber wirtschaftlich unzumutbar ist oder
• der Widerspruch des Personalrats/Betriebsrats offensichtlich unbegründet ist.

Der Arbeitgeber trägt die volle Darlegungs- und Beweislast.

Die Aussichten der Kündigungsschutzklage können in diesem Verfahrenszeitpunkt kaum beurteilt werden. Es sind Ausnahmefälle, wenn der hinreichende Erfolg schon verneint werden soll.

Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung aus wirtschaftlichen Gründen ist im Bereich des öffentlichen Dienstes nicht vorstellbar. Im Übrigen gilt der Grundsatz "Geld hat man zu haben". Da im Falle unwirksamer Kündigung unter den o. g. Voraussetzungen nachbezahlt werden müsste, kann Zahlung gegen Arbeitsleistung kaum unzumutbar sein.

Der Arbeitgeber kann wohl am besten Fehler der Personalvertretung zur Begründung heranziehen. Dann aber gibt es keinen Anspruch auf die einstweilige Verfügung, weil es bei nicht ordnungsgemäßem Widerspruch des Personalrats schon am Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers fehlt.

Das bedeutet, dass die Fälle, in denen der Arbeitgeber die Initiative ergreift und im Vorfeld sich von einer möglichen Weiterbeschäftigungspflicht befreien lassen kann, sehr selten sind.

15.4.3 Vollstreckung

Verweigert der Arbeitgeber den Zugang zum Arbeitsplatz, muss sich der Arbeitnehmer den Zugang aufgrund des erstrittenen Titels (Beschluss im Fall der einstweiligen Verfügung oder Urteil) erkämpfen.

Die Vollstreckung des Titels erfolgt durch Androhung und ggf. durch Festsetzung eines Zwangsmittels (§ 888 ZPO).^[1]

In Betracht kommt das Zwangsgeld – wobei aber nicht für jeden Tag der Nichterfüllung ein Zwangsgeld festgesetzt werden darf^[2] – das im Falle der Uneinbringlichkeit durch entsprechende Anzahl von Hafttagen ersetzt werden kann oder die unmittelbare Anordnung von Zwangshaft, wenn beispielsweise die Vollstreckungsdurchsetzung mittels Zwangsgeld wirkungslos geblieben ist.

Üblicherweise bestimmt der Titel, dass der Arbeitnehmer "zu unv...