Achim Stapf, Christoph Tillmanns
Die Kündigung wird erst wirksam, wenn sie dem Kündigungsgegner zugeht.
Eine Kündigung kann auch an einem Sonnabend, Sonntag oder Feiertag zugehen. Beachten Sie, dass bei einem Einwurf in den Briefkasten das Schreiben erst am nächsten Werktag zugeht, da erst zu diesem Zeitpunkt mit einer Leerung des Briefkastens gerechnet werden kann.
Der Zugang ist maßgebend für
- die Prüfung und Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung,
- den Beginn der Kündigungsfrist,
- den Beginn der Klagefrist nach §§ 4, 13 KSchG,
- die Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB,
- die Kenntnis der Schwangerschaft nach § 17 MuSchG,
- die Unverzüglichkeit der Kündigung beim Schwerbehinderten nach § 174 Abs. 5 SGB IX.
Vor dem Zugang ist noch eine einseitige Rücknahme möglich, wenn dem Empfänger entweder vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht (§ 130 Abs. 1 BGB). Danach ist eine "Rücknahme" nur noch einverständlich möglich. Der Sache nach handelt es sich bei einer Rücknahme der Kündigung um die Vereinbarung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
Man unterscheidet 2 Arten des Zugangs:
- gegenüber Anwesenden
- gegenüber Abwesenden
Ein besonderes Problem besteht dann, wenn der Kündigungsempfänger über seinen normalen gewöhnlichen Aufenthalt, z. B. während des Urlaubs, nicht erreichbar ist.
3.6.1 Zugang unter Anwesenden
Unter Anwesenden ist die schriftliche Kündigungserklärung zugegangen, wenn der Empfänger sie im Original tatsächlich entgegennehmen kann. Sie muss zumindest vorübergehend in seine Verfügungsgewalt gelangen, braucht ihm aber nicht auf Dauer überlassen zu werden. Die Übergabe einer Kopie bei bloßer Einsichtnahme in das Original genügt nicht der Schriftform nach § 623 BGB. Volltrunkenheit oder Bewusstlosigkeit verhindern den Zugang, solange sie anhalten. Bei persönlicher Übergabe liegt Zugang vor, unabhängig davon, ob der Empfänger die Kündigung liest, sie verliert oder wegwirft. Auch wenn er sie mangels Sprachkenntnis nicht versteht, ist sie gleichwohl zugegangen. Verweigert er die Annahme, liegt ebenfalls Zugang vor.
Zu Beweiszwecken sollte die Kündigung unter Anwesenden immer im Beisein eines Zeugen übergeben werden, der auch bestätigen kann, dass die Kündigung im Original unterschrieben war. Der Empfang sollte vom Arbeitnehmer schriftlich bestätigt werden.
3.6.2 Zugang unter Abwesenden
Bei Abwesenden ist die Kündigung zugegangen, wenn sie in seinen Machtbereich – z. B. Briefkasten, Wohnung, Geschäftsräume, Postschließfach – gelangt und er unter gewöhnlichen Umständen von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann.
Der Arbeitgeber lässt durch Boten das Kündigungsschreiben überbringen. Der Bote wirft um 17 Uhr das Schreiben in den Briefkasten. Das Schreiben ist erst am nächsten Tag zugegangen, da nicht zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer nach der allgemeinen Postzustellung nochmals den Briefkasten überprüft.
Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs. Daher sollte dem Nachweis des Zugangs besondere Sorgfalt gewidmet werden. Allein der Nachweis der Absendung genügt nicht. Vielmehr muss im Streitfall nachgewiesen werden können, dass das im Original von einem Kündigungsberechtigten unterschriebene Exemplar dem Arbeitnehmer zugegangen ist. Mit den unterschiedlichen Zustellungsmöglichkeiten einer Kündigungserklärung gehen auch unterschiedliche Probleme einher:
Normale Briefzustellung
Zugang erfolgt, wenn der Hausbriefkasten üblicherweise geleert wird. Dies ist die unsicherste Art der Zustellung. Bestreitet der Empfänger den Zugang, ist der Nachweis nicht möglich. Daher ist hiervon dringend abzuraten.
Einwurf-Einschreiben
Hier wird der Einwurf in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers von der Post dokumentiert. Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, was in dem zugestellten Brief enthalten war.
Übergabe-Einschreiben
Hier wird der Empfang des Briefes durch den Empfänger schriftlich bestätigt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer selbst das Kündigungsschreiben entgegennimmt. Es genügt, wenn das Kündigungsschreiben an eine Person ausgehändigt wird, die nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, den Empfänger in der Empfangnahme zu vertreten. Es ist nicht erforderlich, dass dem Dritten eine besondere Vollmacht oder Ermächtigung erteilt worden ist. Empfangsberechtigt sind danach Familienangehörige, Lebensgefährten, Vermieter. Verweigert allerdings der Familienangehörige oder Vermieter die Entgegennahme, so ist er nicht mehr Empfangsbote. Die Erklärung geht in diesem Fall nicht zu.
Trifft der Postbote niemand an, hinterlässt er einen Benachrichtigungsschein. Dieser Benachrichtigungsschein bewirkt noch keine Zustellung. Zugang liegt erst vor, wenn der Empfänger den Brief abholt. Hierdurch kann es zu äußerst unliebsamen Verzögerungen kommen.
Eigenhändige Zustellung durch die Post
Hier erfolgt die Auslieferung des Kündigungsschreibens durch die Post nur an de...