§ 615 BGB bestimmt ausdrücklich, dass sich der Arbeitnehmer das anrechnen lassen muss, was er während des Annahmeverzugs durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Diese Vorschrift ist auf die Fälle anzuwenden, in denen der Arbeitgeber nach § 615 BGB durch eine einseitige Freistellung in Annahmeverzug gekommen ist.
Beginnt der Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit, ist das dort erzielte Entgelt bei der Zahlung des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber kann, wenn er hierzu einen konkreten Verdacht hat, Auskunft verlangen.
Wenn Sie einen Arbeitnehmer vor Ablauf der Kündigungsfrist freistellen sollten, dann behalten Sie die Arbeitspapiere, insbesondere die Lohnsteuerkarte ein. Der neue Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer selbst (wegen der Steuerklasse 6 auf einer weiteren Lohnsteuerkarte) wird im Normalfall diese Unterlagen herausverlangen, so dass Sie von einem neuen Arbeitsverhältnis erfahren.
Auch dann könnte eine Minderung der Entgeltansprüche eintreten, wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene zumutbare Tätigkeit nicht annimmt. Hier wird es aber erhebliche Beweisprobleme für den Arbeitgeber geben.
Nicht ohne weiteres anwendbar ist diese Vorschrift bei einer nachträglichen einvernehmlichen Freistellung z.B. in einem Aufhebungsvertrag oder Vergleich, da es dann am Annahmeverzug fehlt.
Im Falle des Aufhebungvertrags oder eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs mit Freistellungsvereinbarung sollte dieser Punkt eindeutig geregelt werden.
Arbeitsverhältnis vorzeitig beenden, wenn neue Arbeitsstelle gefunden ist (vgl. unkündbare Angestellte).
Das LAG Köln (Urt. v. 21.8.1991 - 7/5 Sa 385/91) hat entschieden, dass eine Anrechnung anderweitigen Erwerbs im Falle der Freistellung durch Prozessvergleich nicht erfolgen solle. Für einen gegenteiligen Vertragswillen trage der Arbeitgeber die Beweislast.
Diese Entscheidung ist vertretbar, wenn man durch die vereinbarte Freistellung die Anwendung des § 615 BGB für beendet ansieht und an dessen Stelle im Prozessvergleich die Grundlage für Arbeitslohn ohne Arbeitspflicht sieht.
Daher auch im Falle eines Aufhebungsvertrags oder Vergleichs über die Freistellung bis zu einem bestimmten Datum eine Regelung für den Fall der Arbeitsaufnahme treffen.
Üblicherweise wird dann eine Abfindung pro gesparten Monats oder eine konkrete Anrechnungsformel vereinbart.
Die gängigen Formulierung hierzu lauten:
wird unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung freigestellt bis 30.9.1994.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses unverzüglich anzuzeigen. Das dort erzielte Entgelt wird zu 75 % (50 %) auf die Vergütung angerechnet.
oder
Im Falle der Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses vor Ablauf dieser Frist, endet das Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer erhält dann pro angefangenem Monat der früheren Beendigung eine Abfindung in Höhe von 50 % des Bruttolohnes als Abfindung analog §§ 9, 10 KSchG.
Beide Formulierungen sind vor dem Hintergrund des Anreizes zu sehen. Je früher der Arbeitnehmer etwas neues findet, desto besser. Da der Arbeitgeber in solchen Fällen nur sparen kann, kann er Teile dieses Vorteils als Bonus abgeben.