Damit eine Kündigung wirksam werden kann, muss die Kündigungserklärung bestimmten definierten gesetzlichen Kriterien genügen. Sie muss formell in Ordnung sein und dem Kündigungsempfänger ordnungsgemäß zugehen.
3.1 Form
Nach § 623 BGB bedarf jede Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Insofern geht § 623 BGB über das Schriftformerfordernis in § 57 BAT hinaus und erfasst sämtliche Kündigungen, somit also auch Kündigungen während der Probezeit als auch Kündigungen von Arbeitsverhältnissen, die nach § 3 BAT nicht unter den Geltungsbereich des BAT fallen.
§ 623 BGB erfasst die arbeitgeberseitige und auch die arbeitnehmerseitige, die ordentliche wie auch die außerordentliche Kündigung. Dem Formerfordernis des § 623 BGB unterliegt auch die Änderungskündigung. Die Änderungskündigung ist nämlich eine Beendigungskündigung, verbunden mit einem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen.
Nicht formbedürftig dagegen ist die Mitteilung des Arbeitgebers, er werde den befristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht verlängern. Gleiches gilt für die Anfechtung des Arbeitsvertrags, auch wenn dieses Gestaltungsmittel der außerordentlichen Kündigung vergleichbare Auswirkungen hat.
Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gilt nur für die Kündigungserklärung, nicht jedoch für die Kündigungsgründe.
Etwas anderes gilt für eine Kündigung eines Arbeiters nach § 54 BMT-G II, wonach auch die Angabe des Kündigungsgrundes erforderlich ist.
Die Anforderungen an die gesetzliche Schriftform ergeben sich aus § 126 Abs. 1 BGB:
"Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden."
Aufgrund der Empfangsbedürftigkeit der Kündigungserklärung muss das Original des Kündigungsschreibens dem Kündigungsempfänger zugehen. Unzulässig ist die Verwendung von Stempeln, Schreibmaschine, Faksimile oder anderen mechanischen Hilfsmitteln. Auch eine digital erstellte Signatur genügt nicht. Die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung muss in der Form zugehen, die für ihre Abgabe erforderlich ist. Ein Telegramm genügt daher trotz eigenhändiger Unterzeichnung des Aufgabetelegramms nicht. Gleiches gilt für die Übermittlung durch Telefax, da die dem Empfänger zugehende Erklärung lediglich eine Kopie des beim Absender verbleibenden Originals ist. Aus den gleichen Gründen genügt auch eine E-Mail nicht, selbst wenn sie durch Einfügen einer Unterschriftsdatei "unterschrieben" worden ist.
Angesichts der Verbreitung moderner Kommunikationsmittel ist die Regelung in § 126 BGB dringend reformbedürftig. Dem Gesetzgeber ist aufgrund der Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1999 mit einer Fristsetzung bis zum 18.7.2001 (Art. 13 der Richtlinie) aufgegeben worden dafür Sorge zu tragen, dass so genannte "fortgeschrittene elektronische Signaturen", die auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen oder von einer "sicheren Signaturerstellungseinheit" erstellt werden, die rechtlichen Anforderungen an eine Unterschrift in Bezug auf in elektronischer Form vorliegende Daten in gleicher Weise erfüllen wie handschriftliche Unterschriften auf Papier.
Die fehlende Schriftform hat gem. § 125 S. 1 BGB die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge. Eine Heilung ist nicht möglich.
Die Kündigung muss unter Beachtung der anzuwendenden Kündigungsfristen wiederholt werden. Eine wiederholte außerordentliche Kündigung kann allerdings an der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB scheitern.
Will der Arbeitnehmer die Formunwirksamkeit geltend machen, ist er nicht an die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG gebunden, denn der Verstoß gegen eine gesetzliche Formvorschrift ist ein sonstiger Mangel im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG. Eine Ausnahme gilt insoweit nur für Kündigungen, die der Insolvenzverwalter erklärt hat (§ 113 Abs. 2 InsO).
Die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung bleibt gem. § 140 BGB möglich. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die außerordentliche Kündigung schriftlich gem. § 623 BGB erklärt worden ist und nur aus einem anderen Grund unwirksam ist.
3.2 Inhalt
Die Erklärung muss den Beendigungswillen eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck bringen. Es ist nicht zwingend geboten, das Wort "Kündigung" zu verwenden, indessen dringend zu empfehlen, um jegliches Missverständnis zu vermeiden.
Der Kündigende muss auch deutlich machen, ob das Arbeitsverhältnis ordentlich oder außerordentlich aufgelöst wird. Dies kann z.B. mit den Worten „fristgerecht zum ” oder "fristlos" klargestellt werden.
Anzugeben ist auch der Kündigungstermin, zu dem die Beendigungswirkung der Kündigung eintreten soll. Fehlt diese Angabe und ist sie auch nicht aus den Umständen zu entnehmen, ist regelmäßig von einer ordentlichen Kündigung zum nächstmöglichen Termin auszugehen.
Sowohl nach allgemeinem Arbeitsrecht als auch nach BAT bedarf die Kündigung zu ihrer Wirksamkeit keiner ...