Die SR 2L II finden nur auf Musikschullehrer in Angestelltenverhältnissen Anwendung. Aufgrund der Kostensituation gab es insbesondere im Bereich der Musikschullehrer frühzeitig Bemühungen, die Vertragsverhältnisse so auszugestalten, dass sowohl die tariflichen als auch gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitsrechtes nicht einschlägig sind. Hierzu wurden Freie Mitarbeiterverhältnisse oder so genannte "Honorarverträge" abgeschlossen. Die Rechtsprechung hatte sich mit einer Reihe von Prozessen hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeits- zu freien Mitarbeiterverhältnissen im Bereich der Musikschulen zu beschäftigen. Das BAG wendet auf die Abgrenzung die allgemeinen Kriterien an (vgl. BAT-Grundlagen).
2.1 Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich
Um unter den persönlichen Anwendungsbereich der Sonderregelung zu fallen, muss sich der Musikschullehrer in einem Arbeitnehmerverhältnis befinden (vgl. Arbeitnehmerbegriff). Musikschullehrer sind Lehrkräfte (siehe Lehrkraft) an Musikschulen. Die Nummer 1 der SR 2 L II enthält eine tarifliche Legaldefinition des Begriffes Musikschule. Demnach sind Musikschulen Bildungseinrichtungen, die die Aufgabe haben, ihre Schüler an die Musik heranzuführen, ihre Begabungen frühzeitig zu erkennen, sie individuell zu fördern und bei entsprechender Begabung ihnen gegebenenfalls eine studienvorbereitende Ausbildung zu erteilen. Letzteres ist aufgrund der Einschränkung "gegebenenfalls" keine zwingende Voraussetzung.
2.2 Abgrenzung freier Mitarbeiter - Arbeitsverhältnis
Kennzeichen der Honorarverträge ist es, dass es sich um eine selbstständige unternehmerische Tätigkeit des Musikschullehrers handelt, die für einen Auftraggeber auf der Grundlage eines Dienstvertrages erbracht wird. Im Gegensatz zu dieser selbstständigen Tätigkeit des freien Mitarbeiters steht der Arbeitnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber. Nach ständiger Rechtsprechung (zuletzt BAG, Urt. v. 20.08.2003 - 5 AZR 610/02) enthält § 84 Abs.1 Satz 2 HGB hierzu ein über den eigentlichen Anwendungsbereich und Gesetzeswortlaut hinausgehendes und typisierendes Abgrenzungskriterium. Selbständig ist demnach, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ob ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder eine selbstständige Dienstleistung erbracht wird, richtet sich nicht allein nach den jeweiligen Vertragsbestimmungen, sondern vor allem nach der praktischen Durchführung und den Besonderheiten der Tätigkeit.
Typischerweise gehören folgende Berufsgruppen zu den "Freien Mitarbeitern" in diesem Sinne: Rechtsanwälte, Ärzte, Handelsvertreter, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Privatlehrer.
Die Kennzeichen und Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit im Verhältnis zu einem Arbeitsverhältnis sind insbesondere für den Bereich der (Musikschul-)Lehrer durch eine Reihe von Urteilen konkretisiert worden.
2.3 Abgrenzungsmerkmale
Folgende Abgrenzungsmerkmale sind in der Rechtsprechung herausgearbeitet worden:
Die Beurteilung, ob ein freies Mitarbeiterverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis vorliegt, erfolgt individuell durch eine Gesamtschau der vertraglichen und tatsächlichen Verhältnisse. Ob einzelne Merkmale für oder gegen ein freies Mitarbeiterverhältnis sprechen, ist daher nicht entscheidend. Es kommt allein auf die Gesamtbetrachtung an. In den Fällen, in denen Musikschullehrer als freie Mitarbeiter beschäftigt werden sollen, ist es daher ratsam, die Arbeitsbedingungen deutlich von denen der angestellten Musikschullehrer zu unterscheiden.
2.3.1 Vertragliche Merkmale
Nicht entscheidend ist die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien. Die bloße Überschrift "Honorarvertrag" ist für die rechtliche Einordnung ohne Bedeutung. Der wirkliche Geschäftsinhalt wird nicht nur den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen, sondern vor allem der praktischen Durchführung des Vertrages entnommen. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen, so ist dessen tatsächliche Durchführung maßgebend.
Andererseits sollte der Honorarvertrag keine für den Arbeitsvertrag typischen Regelungen enthalten. Dies könnte selbst dann zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führen, wenn praktisch der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Arbeitsverpflichtung selbstständig wäre. Die Grenzen zwischen den Vertragstypen sind fließend. Ihre Abgrenzung kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles erfolgen.
Zu beachten ist diesbezüglich, dass der Honorarkraft aufgrund der Besonderheit des Vertragsverhältnisses weder bezahlter Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall noch andere tarifliche Leistungen gewährt werden sollten. Diese Vertragsinhalte müssen zwar nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis sprechen (siehe für Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG, Beschl. v. 29.01.1992 - 7 ABR 25/91), könnten aber als Indiz hierfür gewertet werden. Andererseits muss die geschuldete Dienstleistung hinreichend bestimmt sein.
2.3.2 Umfang der Tätigkeit
Der Umfang der Tätigkeit ist ebenfalls ...