Allerdings kann das Recht, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, im Arbeitsvertrag[1] einer Betriebsvereinbarung oder durch einen Tarifvertrag[2] eingeschränkt werden, soweit durch die Nebentätigkeit Interessen des Arbeitgebers oder betriebliche/dienstliche Belange beeinträchtigt werden können und hierdurch kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer erfolgt.[3]
1.3.1 Alte Regelung des § 11 BAT
In der alten Regelung des § 11 BAT war das Recht zur Ausübung einer Nebentätigkeit durch Verweis auf die beamtenrechtlichen Regelungen erheblich eingeschränkt. Die Übernahme der meisten Nebentätigkeiten bedurfte einer Genehmigung (z. B. § 65 Abs. 1 BBG a. F.). Bei den ausnahmsweise genehmigungsfreien Nebentätigkeiten wie z. B. schriftstellerischer, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit gab es umfassende Anzeigepflichten (z. B. § 66 Abs. 1 BBG a. F.). Für entgeltliche Nebentätigkeiten gab es Ablieferungspflichten, soweit bestimmte Freibeträge überschritten wurden (z. B. § 6 Abs. 2 BNV). Die beamtenrechtlichen Regelungen waren für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes im Hinblick auf Art. 12 GG nur eingeschränkt anwendbar und teilweise umstritten.
1.3.2 § 3 Abs. 3 TVöD
Bei der Reform des Tarifrechts im öffentlichen Dienst war daher ein erklärtes Ziel der Verhandlungen die Abschaffung aller Anknüpfungen an das Beamtenrecht und die Gleichstellung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes mit privatwirtschaftlichen Arbeitnehmern.
In § 3 Abs. 3 TVöD wurde daher eine eigenständige Regelung geschaffen, die sich an den allgemein arbeitsrechtlich zulässigen Einschränkungen des Nebentätigkeitsrechts orientiert. Danach ist es grundsätzlich zulässig, eine Nebentätigkeit auszuüben. Die Aufnahme bedarf keiner Genehmigung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann die Ausübung der Nebentätigkeit bei Beeinträchtigung seiner Interessen jedoch untersagen oder nur eingeschränkt und mit Auflagen versehen, zulassen. Soweit es sich um eine entgeltliche Nebentätigkeit handelt, bedarf die Aufnahme der Nebentätigkeit einer vorherigen schriftlichen Anzeige. Insoweit besteht nach der tariflichen Vorschrift ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Grundsätzlich genügt die Anzeige einer entgeltlichen Nebentätigkeit und nur im Ausnahmefall ist der öffentliche Arbeitgeber gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 TVöD berechtigt, die Nebentätigkeit zu untersagen oder mit Auflagen zu versehen, wenn die Nebentätigkeit geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Beschäftigten oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Somit stellt die Vorschrift die Untersagung einer Nebentätigkeit nicht in das freie Ermessen des Arbeitgebers, sondern ermöglicht in Streitfällen den Gerichten den verfassungsrechtlich geforderten Ausgleich der Interessen beider Vertragsparteien im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls.[1] Das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung der Nebentätigkeit und das Interesse des Arbeitgebers an der Unterlassung der Nebentätigkeit sind hierbei gegeneinander abzuwägen und so weit wie möglich zum Ausgleich zu bringen. Die rechtfertigungslose Untersagung einer Nebentätigkeit ist demgegenüber ebenso wie ein generelles Verbot mit der nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der Beschäftigten nicht zu vereinbaren. Insoweit erfüllt die tarifliche Regelung diese Voraussetzungen und ist demgemäß verfassungskonform.[2]
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