Personalüberlassung, ArbeitnehmerüberlassungsG (BAT) / 4.1 Ausnahmetatbestände

Das AÜG enthält nach dem Gesetzeswortlaut und nach der Rechtsprechung verschiedene Ausnahmetatbestände, die am Beispiel einer Krankenhaus GmbH dargestellt werden.

• Keine Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben bei der Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG).

  Werkarbeitsgemeinschaften kommen vor allem im Baugewerbe vor, z. B. zur gemeinsamen Abwicklung eines Bauprojektes. Nach § 9 BRTV ist es möglich, Arbeitnehmer zur Arbeitsgemeinschaft abzuordnen, ohne daß ein Arbeitsverhältnis zur Arbeitsgemeinschaft begründet wird. Im Wege der Fiktion nimmt § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG derartige Überlassungen aus dem Begriff der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung heraus.^[1]

Praxis-Beispiel

Gründen verschiedene Kommunen gemeinsam eine Krankenhaus-GmbH, so könnte diese Einrichtung auf den ersten Blick als Arbeitsgemeinschaft betrachtet werden.

Das Personal wird jedoch bei der geschilderten Situation im Regelfall nur von einer Kommune gestellt.

Es fehlt damit an der notwendigen Verpflichtung aller Mitglieder, aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages selbständige Vertragsleistungen zu erbringen. Zudem ist die nur vorübergehende Bindung der Arbeitsgemeinschaftsmitglieder vorliegend nicht gegeben.

• Das AÜG ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgt und für den Entleiher und Verleiher geltende Tarifverträge dies vorsehen (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG). Die genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
• Keine Anwendung findet das Gesetz desweiteren auf die Arbeitnehmerüberlassung, die vorübergehend zwischen Konzernunternehmen im Sinne von § 18 Aktiengesetz erfolgt (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG).Im konkreten Fall liegt weder ein sog. faktischer Konzern mit gemeinsamer Leitung zwischen Kommune und der Krankenhaus-GmbH vor, noch ist das Merkmal "vorübergehend" erfüllt.
• Von den Leiharbeitsverhältnissen zu unterscheiden sind Arbeitsverhältnisse mit sog. Personalführungsgesellschaften, zu denen sich mehrere Arbeitgeber zusammengeschlossen haben.^[2] Diese Rechtsfigur, die im Grunde nur bei den Gesamthafenbetrieben in Hamburg anerkannt ist, kann auf die Krankenhaus-GmbH nicht übertragen werden, da sie nicht die Personalverwaltung für die Gesellschafter betreibt, sondern Dienstleistungen für die Bürger erbringt.
• Auch eine Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal, die nicht unter das AÜG fallen würde^[3] entfällt vorliegend, da die "Maschinen", Gerätschaften im Eigentum der Krankenhaus-GmbH stehen.
• Schließlich wird die gemeinnützige Arbeitnehmerüberlassung durch die Rechtsprechung aus dem Geltungsbereich des Gesetzes herausgenommen.^[4] Hier werden Mitarbeiter nicht in Gewinnerzielungsabsicht, sondern aus karitativen, religiösen oder sozialen Gründen von ihrem Arbeitgeber an Dritte zur Arbeitsleistung überlassen. Bei den Verleihunternehmen müssen in steuerrechtlicher Hinsicht die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit vorliegen. Insbesondere wegen der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft der Bediensteten solcher karitativen Einrichtungen – es handelt sich um ehrenamtliche Tätigkeit – sowie der mangelnden Erwerbswirtschaft des Gestellers wurde auf eine Einbeziehung in das AÜG verzichtet.

Mag die Erwerbswirtschaft auch bei Kommunen nicht gegeben sein – die Überführung des Krankenhauses erfolgt häufig in eine gemeinnützige GmbH –, so fehlt es vorliegend jedoch sowohl an der karitativen Zielsetzung der Überführung als auch an der Überlassung ehrenamtlich Beschäftigter.In den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen blieben die "an Dritte" überlassenen Arbeitnehmer eingebunden in die Organisation des DRK, erfüllten auch dort weitere Aufgaben.

Bei Krankenhausprivatisierungen fehlt diese Voraussetzung. Der Schwerpunkt der Arbeitsverhältnisse, die vollständige Einbindung der Arbeitnehmer in den Arbeitsablauf, liegt allein bei der Krankenhaus-GmbH.^[5] Die Kommune stellt lediglich die Personalabteilung für die im Krankenhaus beschäftigten Mitarbeiter, und dies auf Dauer.

Die auf Dauer ausgerichtete Personalüberlassung von Kommunen an privatrechtliche Einrichtungen stellt sich als Versuch des Unterlaufens der bei Auslagerungen zwingenden Anordnung des § 613a BGB dar: Die Arbeitsverhältnisse gehen von der auslagernden Einrichtung auf den Erwerber – die Krankenhaus-GmbH – über. Näher dazu "Auslagerung von Aufgaben".

Von allen Ausnahmetatbeständen erscheint allenfalls die gemeinnützige Arbeitnehmerüberlassung diskussionswürdig:

Wird ein öffentlich-rechtliches Krankenhaus privatisiert, in Form einer GmbH geführt, so geschieht dies jedoch kaum mit karitativer Zielsetzung.

Es ist nicht zu erwarten, da...