4.1 Auflösungsvertrag
Das Arbeitsverhältnis kann, wie zu jeder Zeit, einvernehmlich durch einen Auflösungsvertrag nach § 58 BAT auch in der Probezeit beendet werden. Allerdings ist dabei zu beachten, dass ein Auflösungsvertrag, der seinem Regelungsgehalt nach nicht auf die alsbaldige Beendigung, sondern auf eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist, zu seiner Wirksamkeit eines sachlichen Grundes im Sinne des Befristungskontrollrechts bedarf.
Ein Auflösungsvertrag, der den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses eine angemessene Zeitdauer über das vorherige Ende der Probezeit hinausschiebt ist nach der Rechtsprechung jedoch durchaus möglich (vgl. Ausführungen unter Verlängerung und BAG, Urt. v. 07.03.2001 - 2 AZR 93/01).
4.2 Kündigung
Das Arbeitsverhältnis kann in der Probezeit bei Vorliegen der Voraussetzungen (nicht willkürlich, nicht rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig) durch eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung beendet werden. Die Kündigung kann dabei durchaus auch auf Krankheitsgründe gestützt werden und wird nicht als verbotene Maßregelung i.S.v. § 612a BGB gesehen, wenn sie durch die Krankheit selbst einschließlich der daraus folgenden betrieblichen Auswirkungen veranlasst ist.
4.2.1 Zugang
Die Kündigung ist eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung und muss deshalb nach § 130 BGB zugegangen sein.
Maßgeblich ist dabei, dass der Zugang der Kündigungserklärung noch innerhalb der Probezeit erfolgt ist. Nicht erforderlich ist, dass auch das Ende der Kündigungsfrist noch innerhalb von 6 Monaten seit Beginn des Arbeitsverhältnisses liegt.
Die Beweislast für den Zugang trifft den Arbeitgeber.
Bei einer Einstellung am 1.1. muss die Kündigungserklärung spätestens am 30.6. zugegangen sein. Allerdings kann dann frühestens zum 31.7. gekündigt werden.
4.2.2 Form
Nach § 623 BGB, § 57 BAT ist auch für die Wirksamkeit einer Kündigung in der Probezeit Schriftform vorgeschrieben. Die Nichtbeachtung der Schriftform hat die Nichtigkeit der Kündigung wegen Formmangels zur Folge.
4.2.3 Frist
Nach § 622 Abs. 3 BGB kann in der Probezeit, allerdings längstens für die Dauer von 6 Monaten, mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden.
Nach § 53 Abs. 1 BAT beträgt die Kündigungsfrist innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses in jedem Fall (auch bei einer Verkürzung der Probezeit oder einem Verzicht auf diese) 2 Wochen zum Monatsschluss.
Soweit die Probezeit nach den tariflichen Bestimmungen verlängert wird, gilt jedoch nicht mehr die Frist des § 53 Abs. 1 BAT, sondern es ist § 53 Abs. 2 BAT anzuwenden. Die Fristberechnung erfolgt nach BGB.
Ein Angestellter wurde zum 1.1. eingestellt. Bis zum 30.6. weist er 20 Fehltage wegen Arbeitsunfähigkeit auf. Die Probezeit verlängert sich somit bis 10.7.
Soweit erst im Juli eine Kündigung erfolgen soll, ist jetzt nach § 53 Abs. 2 BAT eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsschluss (also frühestens zum 31.8.).
4.3 Ordentliche Kündigung in der Probezeit
(vgl. Allgemeiner Kündigungsschutz
Die Probezeit erlangte insbesondere dadurch Bedeutung, dass erleichterte Kündigungsmöglichkeiten bestehen. Solange insbesondere eine Kündigung durch den Arbeitgeber nicht als willkürlich angesehen werden kann oder die Kündigung nach § 134 BGB wegen Verletzung gesetzlicher Verbotsbestimmungen unwirksam ist, ist nahezu jede ordentliche Kündigung in der Probezeit als rechtmäßig anzusehen. Dadurch, dass der gesetzliche Kündigungsschutz in den ersten 6 Monaten eines Arbeitsverhältnisses häufig nicht besteht oder zumindest eingeschränkt ist, ist der Arbeitgeber in dieser Hinsicht mit Vorteilen versehen.
Beachten Sie aber z.B. § 9 MuSchG, § 2 ArbPlSchG.
Eine Abmahnung ist bei einer ordentlichen Kündigung, die innerhalb von 6 Monaten ausgesprochen wird, generell nicht erforderlich.
Eine Kündigung in der Probezeit, die nur wegen der homosexuellen Veranlagung des Mitarbeiters ausgesprochen wird, sieht das BAG als sittenwidrig an.
Bei einer HIV-Infizierung wird eine Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate jedenfalls dann nicht als rechtswidrig angesehen, wenn weitere Umstände (Selbstötungsversuch, längere Arbeitsunfähigkeit auch in Zukunft) dazukommen.
Beachten Sie jedoch, dass nach Nr. 7 zur SR 2y BAT nur befristete Arbeitsverhältnisse mit einer längeren Frist als einem Jahr ordentlich gekündigt werden können. Ansonsten ist während des Laufs der Befristung eine ordentliche Kündigung i.d.R. ausgeschlossen.
Bei Eingehung eines Arbeitsverhältnisses auf bestimmt Zeit im Geltungsbereich des BAT ist jedoch auch eine Probezeit und damit eine Kündigungsmöglichkeit während der ersten sechs Monate vereinbart.