Eine Zuordnung des Arbeitgebers zu einer Tätigkeitsstätte muss auf Dauer angelegt sein. Die Abgrenzung ist anhand einer im Voraus zu treffenden Prognoseentscheidung vorzunehmen, deren Grundlage die dienst- bzw. arbeitsrechtlichen Festlegungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind. Diese sog. Ex-ante-Betrachtung hat regelmäßig zu Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses zu erfolgen.
Die typischen Fälle einer dauerhaften Zuordnung sind nach § 9 Abs. 4 Satz 3 EStG
- die unbefristete Zuordnung ("bis auf Weiteres") des Arbeitnehmers zu einer bestimmten betrieblichen Einrichtung,
- die Zuordnung für die Dauer des gesamten – befristeten oder unbefristeten – Dienstverhältnisses oder
- die Zuordnung über einen Zeitraum von 48 Monaten hinaus.
Ein Arbeitnehmer ist von einer Zeitarbeitsfirma unbefristet als technischer Zeichner eingestellt worden und wird bis auf Weiteres an eine Projektentwicklungsfirma überlassen.
Der Arbeitnehmer hat bei der Projektentwicklungsfirma ab dem 1. Tag der Tätigkeit eine erste Tätigkeitsstätte, da er seine Tätigkeit ohne Befristung und damit "dauerhaft" ausüben soll.
Die Änderung einer Zuordnung durch den Arbeitgeber ist mit Wirkung für die Zukunft (Prognose) zu berücksichtigen und kann z. B. vorliegen, wenn sich das Tätigkeitsgebiet eines Arbeitnehmers ändert (Wechsel vom Außen- in den Innendienst). Bei unvorhersehbaren Ereignissen, wie etwa Krankheit, bleibt die ursprünglich getroffene Prognoseentscheidung für die Vergangenheit maßgebend.
Wird eine auf weniger als 48 Monate geplante Auswärtstätigkeit des Arbeitnehmers verlängert, kommt es darauf an, ob dieser vom Zeitpunkt der Verlängerungsentscheidung an noch mehr als 48 Monate an der Tätigkeitsstätte eingesetzt werden soll (neue Prognose).
Der unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer E wird für eine Projektdauer von voraussichtlich 18 Monaten der betrieblichen Einrichtung in U zugeordnet. Nach 18 Monaten wird die Zuordnung um 36 Monate verlängert.
Obwohl E 54 Monate in U tätig wird, hat er dort keine erste Tätigkeitsstätte. Die vom Gesetz vorgegebene Prognose-Betrachtung bedeutet, dass D weder im Zeitpunkt der erstmaligen Zuordnung noch im Zeitpunkt der Verlängerungsentscheidung für mehr als 48 Monate in U eingesetzt werden sollte.
Maßgeblich ist der jeweilige Beginn der auszuübenden Tätigkeit. Dieser ist daher für die Anwendung der 48-Monatsfrist entscheidend.
Eine dauerhafte Zuordnung ist allerdings gegeben, wenn das Dienstverhältnis auf einen anderen Arbeitgeber ausgelagert wird und der Arbeitnehmer für die gesamte Dauer des neuen Beschäftigungsverhältnisses oder länger als 48 Monate weiterhin an seiner früheren Tätigkeitsstätte des bisherigen Arbeitgebers tätig werden soll (sog. Outsourcing). Gleiches gilt für Leiharbeitnehmer, die ausnahmsweise dauerhaft – für die gesamte Dauer des Leiharbeitsverhältnisses oder länger als 48 Monate – in einer ortsfesten betrieblichen Einrichtung des Entleihers tätig werden sollen.
D wird von einer Verleihfirma für die Dauer von 2 Jahren eingestellt und auf Weisung seines Arbeitgebers in dieser Zeit (für die Dauer des gesamten Dienstverhältnisses) ausschließlich einem Entleiher zur Verfügung gestellt.
D hat beim Entleiher eine erste Tätigkeitsstätte. Als erste Tätigkeitsstätte kommt auch die betriebliche Einrichtung eines Dritten infrage. D soll auf Weisung seines Arbeitgebers für die Dauer seines Dienstverhältnisses ausschließlich beim Entleiher tätig werden, was nach dem neuen Abs. 4 in § 9 EStG eine dauerhafte Zuordnung indiziert.
Gleiches würde auch gelten, wenn D einen unbefristeten Arbeitsvertrag hätte und aufgrund arbeitsvertraglicher Gestaltung länger als 48 Monate beim Entleiher tätig werden soll.
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