Rz. 6
Abs. 1 enthält die persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber überhaupt eine BKK errichten kann. Die Gesetzesfassung "der Arbeitgeber kann ... eine Betriebskrankenkasse errichten" ist jedoch rechtlich nicht exakt. Die BKK wird nämlich erst durch den staatlichen Hoheitsakt der Genehmigung (§ 148 Abs. 1 Satz 1) errichtet. Insoweit besagt die Regelung nur, dass der Arbeitgeber (und nicht etwa auch die Beschäftigten) das Initiativ- und Antragsrecht zur Einleitung eines Errichtungsverfahrens hat. Erfüllt der Arbeitgeber schon nicht die in Abs. 1 genannten betrieblichen Voraussetzungen oder liegen die Voraussetzungen des Abs. 4 vor, kann bereits der Antrag auf Einleitung eines Errichtungsverfahrens durch die Aufsichtsbehörde abgelehnt werden.
2.1.1 Betrieb oder Betriebe eines Arbeitgebers
Rz. 7
Das Initiativrecht zur Errichtung einer BKK steht dem Arbeitgeber für einen oder mehrere seiner Betriebe zu. Es muss sich um einen Arbeitgeber handeln; die Errichtung einer BKK durch mehrere Arbeitgeber ist nicht zulässig. Dem Arbeitgeber ist es jedoch überlassen, ob er nur für einen, einige oder alle seine Betriebe eine BKK errichten will. Dies muss aus dem Satzungsentwurf nach § 148 Abs. 3 hervorgehen. An den darin als einbezogen genannten Betrieben ist auch die Mindestzahl der Beschäftigten zu messen und wird der Kreis der Abstimmungsberechtigten nach § 148 Abs. 2 bestimmt.
Rz. 8
Da der Arbeitgeber nur das Recht auf Errichtung einer BKK für seine Betriebe hat, ist eine Errichtung schon mit Öffnungsklausel nach § 173 Abs. 2 Nr. 4 nicht zulässig. Die Öffnung kann erst von der errichteten BKK durch Satzungsänderung beschlossen werden.
Rz. 9
Der Begriff des Arbeitgebers ist im Rahmen von § 147 rechtlich zu bestimmen (BSG, Urteil v. 25.10.1990, 12 RK 19/90, NJW 1991 S. 1255). Arbeitgeber ist derjenige, zu dem die Beschäftigten in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis und damit auch Arbeitsverhältnis stehen. Dies können natürliche Personen, auch Personenmehrheiten wie bei OHG oder GbR, oder juristische Personen sein. Der errichtungswillige Arbeitgeber muss zugleich auch rechtlich Arbeitgeber der Beschäftigten sein. Aus dem Grundsatz der Einheit von Arbeitgeber und Betrieb folgt, dass die Errichtung nicht auf Betriebe mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit und -fähigkeit erstreckt werden kann. Dies gilt auch, z. B. im Konzernverbund, wenn der errichtungswillige Arbeitgeber alle Geschäftsanteile an einer juristischen Person hält und/oder die Betriebe wirtschaftlich und organisatorisch eng verflochten sind und unter einer gemeinsamen Leitung stehen (BSG, Urteil v. 20.12.1962, 3 RK 31/58, BSGE 18 S. 190). Arbeitgeber und Betrieb können auch die Verwaltungseinheiten der öffentlichen Verwaltung sein, wie sich aus § 156 ergibt.
Rz. 10
Die Möglichkeit der Errichtung besteht nur für den oder die Betriebe eines Arbeitgebers; nicht jedoch für unselbständige Betriebsteile. Der Betriebsbegriff bestimmt sich im Sozialversicherungsrecht, ähnlich wie im Arbeitsrecht, als organisatorische Zusammenfassung personeller, sachlicher und sonstiger Arbeitsmittel zur Erreichung eines arbeitstechnischen Zwecks (BSG, Urteil v. 6.11.1985, 8 RK 20/84, USK 85213 = SozR 2200 § 245 Nr. 4).
Rz. 11
Die Rechtsprechung hatte sich bislang mit dem Betriebsbegriff insbesondere vor dem Hintergrund der gesetzlichen Zuständigkeiten in den Fällen zu befassen, in denen eine Beschäftigung in Betriebsstellen ausgeübt wurde, die in der Satzung der BKK nicht aufgeführt waren. Hier stellte sich die Frage, ob es sich um einen unselbständigen Betriebsteil des Errichtungsbetriebes handelte. Lag ein unselbständiger Betriebsteil vor, war – unabhängig von der Satzung – die Betriebskrankenkasse zuständig, denn der Satzung kommt insoweit lediglich deklaratorische Bedeutung zu (vgl. BSG, Urteil v. 6.11.1985, 8 RK 20/84, USK 85213).
Rz. 12
Ein unselbständiger Betriebsteil soll nach der Rechtsprechung vorliegen, wenn eine Produktionsstätte keinen selbständigen Leitungsapparat hat und zwischen der Zentrale und der Produktionsstätte auf dem Gebiet der Planung, der Entwicklung, der Produktion und dem Vertrieb eine derart starke organisatorische Verflechtung besteht, dass ohne grundlegende Umwandlung der Organisationsstruktur eine Verselbständigung nicht möglich wäre. (BSG, Urteil v. 6.11.1985, 8 RK 20/84, USK 85213; vgl. auch Kunze, BKK 1983 S. 105 m. w. N., der dem weitgehend zustimmt, aber auch Kater, SGb 1991 S. 58, der dies für Merkmale einer Unternehmensstruktur hält).
Rz. 13
Insoweit ist bislang der Betriebsbegriff noch nicht vor dem Hintergrund diskutiert worden, dass der Arbeitgeber nicht alle seine Betriebe in die Betriebskrankenkasse einbeziehen muss und welche Bedeutung insoweit der Satzung zukommt. Bestimmt man den Betriebsbegriff organisatorisch und funktional, müsste die Satzung der BKK als in die BKK einbezogen die Betriebe als Organisations- und Funktionseinheiten, also letztlich jede einzelne Betriebsstätte, benennen. Dann könnte und würde sich die Frage nach der Erweiterung der Z...