Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 2.1.4 Ausschluss der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung

Rz. 338

Das Recht zur fristgerechten verhaltensbedingten Kündigung kann einzel- oder tarifvertraglich oder durch Betriebsvereinbarung ausgeschlossen sein. Beschränkungen in Betriebsvereinbarungen sind nur möglich, soweit nicht tarifliche Regelungen bestehen oder üblich sind (§ 77 Abs. 3 BetrVG). In Tarifverträgen findet sich häufig lediglich eine Beschränkung betriebsbedingter Kündigungen.

Rz. 339

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung kann ferner gesetzlich verboten sein. Zum einen ist die ordentliche Kündigung bei einem bestehenden Sonderkündigungsschutz ausgeschlossen:

Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats, also der Arbeitnehmervertreter des Betriebsverfassungsgesetzes, für die Dauer ihrer Amtszeit mit einer einjährigen Nachwirkungsphase – mit Ausnahme der Sonderfälle der Betriebsstilllegung oder Abteilungsschließung (hierzu § 15 Abs. 4 und 5 KSchG) – unzulässig. § 15 Abs. 2 KSchG trifft eine gleichlautende Regelung für die Arbeitnehmervertreter der Personalvertretung im Bereich des BPersVG und der Landespersonalvertretungsgesetze. Für die Dauer des betriebsverfassungsrechtlichen Wahlverfahrens normieren § 15 Abs. 3 KSchG einen besonderen Kündigungsschutz für Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlbewerber mit jeweils 6-monatiger Nachwirkungszeit sowie § 15 Abs. 3a KSchG für die ersten 3 einladenden Wahlinitiatoren. Sonderkündigungsschutz besteht ferner für Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung nach § 179 Abs. 3 SGB IX i. V. m. § 15 KSchG, Immissionsschutz- und Störfallbeauftragte nach §§ 55 ff. BImSchG, Abfallbeauftragte nach § 60 KrW/AbfG, Gewässerschutzbeauftragte nach § 64 WHG oder Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte im öffentlichen Dienst, im Mutterschutz nach § 17 MuSchG, für Arbeitnehmer, die nach § 18 BEEG Elternzeit in Anspruch nehmen, nach §§ 2, 5 PflegeZG für Beschäftigte, die Pflegezeit in Anspruch nehmen, für freiwillig Wehrdienstleistende nach § 2 ArbPlSchG i. V. m. § 16 ArbPlSchG, für Datenschutzbeauftragte (§ 38 Abs. 4 BDSG) sowie nach §§ 168, 174 SGB IX für schwerbehinderte Menschen.

Rz. 340

Ein Berufsausbildungsverhältnis kann mit Ausnahme der Berufsaufgabekündigung (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 BBiG) und des Sonderfalls der Kündigung in der Insolvenz (§ 113 InsO) nach Ablauf der Probezeit, die mindestens einen Monat und höchstens 4 Monate betragen darf (§ 20 BBiG), nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG nur noch aus wichtigem Grund und unter Angabe des Grundes fristlos gekündigt werden. Eine Verlängerung der Probezeit bei einer Unterbrechung von mehr als einem Drittel der Probezeit um diesen Zeitraum kann möglich sein.^[1] Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist jedenfalls nur innerhalb der gesetzlich möglichen oder ausnahmsweise wirksam verlängerten Probezeit möglich.

Rz. 341

In Fällen des vertraglichen oder tarifvertraglichen Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung kann einem Arbeitnehmer ausnahmsweise außerordentlich verhaltensbedingt mit sozialer Auslauffrist gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines vergleichbaren kündbaren Arbeitnehmers bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Die Pflichtverletzung muss dann so gravierend sein, dass sie grds. eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits muss es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs ist dann zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ordentlich nicht gekündigt werden kann, darf nämlich nicht schlechter gestellt sein, als wenn er dem Sonderkündigungsschutz nicht unterfiele.^[2]

[1] BAG, Urteil v. 9.6.2016, 6 AZR 396/15, AP BBiG § 20 Nr. 3.

[2] BAG, Urteil v. 13.5.2015, 2 AZR 531/14, AP BGB § 626 Nr. 254.