Versetzung / 1 Einleitung

In § 4 TVöD werden die Maßnahmen der Versetzung, Abordnung, Zuweisung und Personalgestellung geregelt. Durch die tarifliche Regelung besteht die Möglichkeit, das Direktionsrecht gem. § 106 der Gewerbeordnung zu erweitern. Im Wesentlichen wurden die Maßnahmen aus dem BAT (§ 12 BAT) übernommen, jedoch durch die Personalgestellung erweitert.

1.1 Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung

Sobald der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber zu erbringen und der andere Arbeitgeber Weisungen erteilt, liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Grundsätzlich greift in diesen Fällen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, welches eine Erlaubnis der Agentur für Arbeit für die Überlassung fordert. Die Thematik der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis war in der Vergangenheit für den öffentlichen Dienst sowie für gemeinnützige Einrichtungen von untergeordneter Bedeutung, da nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (in der Fassung bis 30.11.2011) eine Erlaubnis nur dann erforderlich war, wenn die Überlassung "gewerbsmäßig" erfolgte. Entscheidendes Kriterium zur Gewerbsmäßigkeit war die Gewinnerzielungsabsicht. Diese lag in den üblichen Fällen im öffentlichen Dienst regelmäßig nicht vor, sodass die Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht einschlägig waren.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz wurde zum 1.12.2011 unter anderem bezogen auf die Voraussetzungen der Erlaubnispflicht ausgeweitet. Nach § 1 AÜG war eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erforderlich, wenn die Überlassung im Rahmen einer "wirtschaftlichen Tätigkeit" erfolgte. Auf die "Gewerbsmäßigkeit" kam es nicht mehr an. Damit fiel auch eine bisher erlaubnisfreie nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig unter den Geltungsbereich des AÜG.

1.2 Ausnahmetatbestände für den öffentlichen Dienst

Zum 1.4.2017 wurde das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz abermals umfassend geändert. Zwar bleibt es dabei, dass auch eine nicht gewerbsmäßige Überlassung eines Arbeitnehmers unter den Geltungsbereich des Gesetzes fällt und damit der Erlaubnis bedarf, der Gesetzgeber hat jedoch für den Tarifanwender bzw. den öffentlichen Dienst Ausnahmetatbestände geregelt.

In § 4 TVöD sind 4 Maßnahmen geregelt. Für eine Erlaubnispflicht im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG kommen die Abordnung, wenn dies zu einem anderen Arbeitgeber erfolgt (§ 4 Abs. 1 TVöD), die Zuweisung (§ 4 Abs. 2 TVöD) und die Personalgestellung (§ 4 Abs. 3 TVöD) in Betracht, da in diesen Fällen der Arbeitnehmer verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber zu erbringen und der andere Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Hinblick auf die Tätigkeit Weisungen erteilt (Übergang des Weisungsrechts als charakteristisches Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung).

Seit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahr 2011 waren zahlreiche Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes gezwungen, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu beantragen. Eine Erleichterung im Genehmigungsverfahren für Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bestand bei der Genehmigungsbehörde (Bundesagentur für Arbeit) nicht.

In der Folge wurde die Auslegung des (geänderten) Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Rechtsprechung und Literatur sehr kontrovers diskutiert. Bezeichnend war eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17.4.2013.^[1] Das Landesarbeitsgericht hinterfragt die Wirksamkeit der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in Ansehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Hingegen hat das Oberverwaltungsgericht Münster am 19.9.2014^[2] ausdrücklich erklärt, dass eine tarifliche Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD nicht unmittelbar den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unterfällt und eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften auf eine derartige Personalgestellung nicht in Betracht kommt. Nach Ansicht des OVG Münster kann nicht alleine auf den Wortlaut des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes abgestellt werden. Vielmehr seien weitere Interpretationen der tatbestandlichen Reichweite des § 1 AÜG und auch die Zielsetzung und der Schutzzweck der Vorschrift des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in den Blick zu nehmen. Die Entscheidung des OVG Münster wurde im Rahmen der Rechtsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt.^[3] Diese Rechtsprechung kann auch weiterhin von Bedeutung sein, wenn die seit 1.4.2017 geregelten Ausnahmen nicht greifen.

Neben anderen, weitreichenden Regelungen normiert das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nunmehr auf den öffentlichen Dienst bzw. den Tarifanwender eines Tarifvertrags des öffentliches Dienstes passgenaue Ausnahmetatbestände, über deren Wirksamkeit im europarechtlichen Kontext in der Fachliteratur allerdings diskutiert wird.

Die Ausnahmeregelungen lauten in § 1 Abs. 3 AÜG:

Dieses Gesetz ist mit Ausnahme (…) nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

(…)

2b. zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a) das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber wei...