Ausstrahlung / 2.2 Unzureichende inländische Beschäftigung

Eine Entsendung ist gegeben, wenn das inländische Beschäftigungsverhältnis während der Entsendung fortbesteht. Bei der Beschäftigung muss es sich um eine Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung handeln.^[1] Hierzu gehört unter anderem die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in das Unternehmen und das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Weiterhin muss sich der Entgeltanspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber richten.

Hinweis

Telearbeit kein Ausschlusskriterium

Eine Ausstrahlung liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers seine abhängige Beschäftigung im Ausland im Homeoffice ausübt. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Initiative für die Tätigkeit im Ausland vom Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ausging.

Praxis-Beispiel

Urlaub in Indonesien

Ein Arbeitnehmer arbeitet bereits seit 20 Jahren für ein deutsches Unternehmen. Er möchte mit seiner Ehefrau für 1 Jahr nach Indonesien reisen, um die Enkelkinder zu besuchen. Anschließend wird er wieder in Deutschland weiter beschäftigt werden. Er vereinbart mit seinem Arbeitgeber, dass er in diesem Jahr von Indonesien aus für das Unternehmen in Form von Telearbeit arbeiten wird. Im Ergebnis handelt es sich um eine Ausstrahlung.

[1] § 7 SGB IV.

2.2.1 Ruhendes Arbeitsverhältnis

Eine Entsendung liegt nicht vor, wenn während der Entsendung lediglich ein sog. Rumpfarbeitsverhältnis besteht. Dies bedeutet, dass die Hauptpflichten ruhen, somit kein Arbeitsentgelt gezahlt wird und der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, die dem Unternehmen zugerechnet werden kann. Hierbei ist zu beachten, dass die Zahlung des Entgelts nur ein Kriterium darstellt. In diesem Zusammenhang muss geprüft werden, ob der Arbeitgeber das Entgelt des Arbeitnehmers weiterhin in seiner Entgeltabrechnung ausweist, die Lohnkosten steuerlich als Betriebsausgaben geltend gemacht werden und ob dem Unternehmen der wirtschaftliche Erfolg angerechnet wird.

Wichtig

Lohnsteuer im Ausland

Die Zahlung der Lohnsteuer im Ausland ist unschädlich für die Beurteilung, ob eine Entsendung vorliegt.

2.2.2 Beteiligungsgesellschaften/Konzerne

Wird ein Arbeitnehmer zu einer Tochtergesellschaft des deutschen Betriebs entsandt, gelten grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen für eine Entsendung wie bei nicht verbundenen Unternehmen. Es muss geprüft werden, ob die rechtlichen und tatsächlichen Gestaltungsmerkmale bei der Tochtergesellschaft im entsendenden Unternehmen liegen. In der Regel liegt keine Entsendung vor, wenn das bisherige Arbeitsverhältnis in den Hintergrund tritt. Anhaltspunkte hierfür sind, dass der wirtschaftliche Wert der Arbeit der Tochtergesellschaft zuzurechnen ist, der Entgeltanspruch sich ausschließlich gegen die Tochtergesellschaft richtet und das Arbeitsentgelt der Tochtergesellschaft als Betriebsausgabe in Rechnung gestellt wird.

Hinweis

Arbeitsentgelt wird als Betriebsausgabe geltend gemacht

Bei einer konzerninternen Entsendung kann Arbeitsentgelt unter engen Voraussetzungen als Betriebsausgabe geltend gemacht werden. Dies ist möglich, wenn

• es sich um eine kurzfristige Entsendung (bis 2 Monate) handelt,
• der Arbeitnehmer keinen anderen Arbeitnehmer ablöst und
• der arbeitsvertragliche Entgeltanspruch sich ausschließlich gegen das deutsche Unternehmen richtet.