Ein zusätzlicher bzw. ergänzender Anspruch auf eine Entgelterhöhung kann sich aus § 78 Satz 2 BetrVG ergeben, wenn die Zahlung einer geringeren Vergütung eine Benachteiligung wegen der Betriebsratstätigkeit darstellen würde. Die Entwicklung der Vergleichsgruppe spielt im Rahmen der hypothetischen Betrachtung nach § 78 Satz 2 BetrVG keine Rolle.
Von dem Benachteiligungsverbot wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt erfasst. Ein Betriebsratsmitglied, das ausschließlich aufgrund der Amtstätigkeit oder der zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben erfolgten vollständigen Freistellung nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann den Arbeitgeber unmittelbar auf die Zahlung einer höheren Vergütung in Anspruch nehmen. Der für den Anspruch erforderliche kausale Zusammenhang zwischen dem ausbleibenden beruflichen Aufstieg und Betriebsratsamt kann nach der Entscheidung des BAG unter folgenden Voraussetzungen zu bejahen sein:
- Das Betriebsratsmitglied hat sich auf eine bestimmte, höher vergütete Stelle beworben und die Bewerbung ist wegen der Betriebsratstätigkeit und/oder der Freistellung erfolglos geblieben.
- Das Betriebsratsmitglied hat sich auf eine freie höherwertige Stelle nicht beworben und die Bewerbung ist wegen der Freistellung unterblieben und eine Bewerbung wäre ohne die Freistellung erfolgreich gewesen.
- Eine tatsächliche oder fiktive Bewerbung auf eine bestimmte Stelle hatte oder hätte wegen aktueller fehlender Kenntnisse oder Qualifikationen keinen Erfolg gehabt und die Fachkenntnisse oder Qualifikationen fehlen wegen der Freistellung des Betriebsratsmitglieds.
Feststeht, dass der fiktive Beförderungsanspruch immer an die Besetzung einer konkreten Stelle anknüpfen muss. Existiert keine freie Stelle, für die das Betriebsratsmitglied fachlich und persönlich geeignet ist, scheidet ein fiktiver Beförderungsanspruch aus. Bei der Eignung des Betriebsratsmitglieds können im Betriebsratsamt erworbene Fähigkeiten und Qualifikationen berücksichtigt werden, wenn sie im Unternehmen des Arbeitgebers auch außerhalb des Betriebsratsamts für die in Rede stehende konkrete Stelle karriere- und vergütungsrelevant sind.
Die Hürden, einen Anspruch auf Entgelterhöhung mit § 78 Satz 2 BetrVG zu begründen, sind für das Betriebsratsmitglied sehr hoch. Das Betriebsratsmitglied muss für die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs eine sogenannte "hypothetische Sonderkarriere" darlegen und beweisen. Liegen die vorgenannten Voraussetzungen für einen hypothetischen Aufstieg des Betriebsratsmitglieds nicht vor und wird die höhere Vergütung dennoch gewährt, läge darin eine unzulässige Begünstigung des Betriebsratsmitglieds.