Mitarbeitereinsatz im Ausland: Vertragsgestaltung und an ... / 1.5 Formvorschriften

Vereinbarungen über einen Auslandseinsatz unterliegen für ihre Wirksamkeit keinem Schriftformerfordernis. Allerdings gelten die Dokumentationspflichten nach dem Nachweisgesetz.

Besondere Dokumentationspflichten im Fall einer Auslandstätigkeit regelt § 2 Abs. 2 NachwG.^[1] Die Norm verlangt vom Arbeitgeber für jeden Arbeitsvertrag – unabhängig vom Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses – die Dokumentation der allgemeinen Inhalte und der besonderen, auslandsbezogenen Änderungen. Dies gilt in jedem Fall, unabhängig, ob die Ausgestaltung des Auslandseinsatzes als "Ein-" oder "Zweivertragsmodell" erfolgt. Die Nichteinhaltung der Dokumentationspflichten ist bußgeldbewehrt.

[1] Dabei handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Regelung, die durch eine (vorangehende) Rechtswahl nicht umgangen werden kann.

1.5.1 Voraussetzungen der Dokumentationspflichten

Der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 NachwG erfasst jeden Auslandseinsatz, der länger als 4 aufeinanderfolgende Wochen andauert. Die Regelung gilt auch, wenn der Auslandseinsatz in mehreren Ländern erfolgt, solange dazwischen keine zeitliche Unterbrechung eintritt. Gleiches gilt, wenn der mindestens 4-wöchige Aufenthalt durch kurze Inlandsaufenthalte außerhalb der Arbeitsleistungserbringung unterbrochen wird, z. B. Wochenendaufenthalte am Wohnsitz in Deutschland.

Wird die Arbeitsleistung im kontinuierlichen Wechsel zwischen In- und Ausland erbracht, ohne dass sich die Inhalte und die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses durch den Auslandsbezug ändern, greift § 2 Abs. 2 NachwG nicht ein. Dabei sollte auf die in der Regelung genannten Dokumentationspflichten Bezug genommen werden. Insbesondere § 2 Abs. 2 Nr. 4 NachwG fordert die Angabe, ob eine Rückkehr (überhaupt) vorgesehen ist sowie ggf. die Bedingungen der Rückkehr. Dies lässt den Schluss zu, dass bei Erbringung der Arbeitsleistung im Wechsel zwischen Inland und Ausland die Regelung nicht einschlägig ist.

Die Beurteilung, ob der Auslandseinsatz mindestens 4 aufeinanderfolgende Wochen andauert, beruht auf einer Prognosebeurteilung des Arbeitgebers. Dauert ein zunächst kürzer geplanter Aufenthalt über die 4-Wochen-Grenze hinaus an, fehlt es an einer entsprechenden Regelung. Der Arbeitgeber ist dann nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen Nachweis auszuhändigen. Es besteht auch keine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen den Nachweis zu erteilen – § 5 NachwG enthält keine Verpflichtung im Hinblick auf § 2 Abs. 2 NachwG. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Arbeitgeber nach Beginn des Auslandseinsatzes erkennt, dass dieser nunmehr länger als 4 Wochen andauern wird. In diesem Fall ist ein Nachweis nach § 2 Abs. 2 NachwG auszuhändigen.

Praxis-Beispiel

Nachträgliche Verlängerung eines Auslandseinsatzes

Unternehmen A plant einen 2-wöchigen Auslandseinsatz des Mitarbeiters. Ein Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 NachwG wird dementsprechend vor Antritt des Einsatzes nicht erstellt. Nach 10 Tagen Auslandseinsatz stellt sich heraus, dass aufgrund erheblicher, aber nicht vorhersehbarer Schwierigkeiten der Einsatz um mindestens weitere 6 Wochen verlängert werden muss. Das Unternehmen muss nunmehr unverzüglich den Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 NachwG erteilen.

1.5.2 Umfang der Dokumentationspflichten

Inhaltlich hat der Arbeitgeber zunächst die allgemeinen Arbeitsvertragsinhalte nach § 2 Abs. 1 NachwG zu dokumentieren. Zusätzlich aufzunehmen sind Angaben über:

• das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll (prognostisch auf Grundlage der im Zeitpunkt der Nachweiserstellung vorliegenden objektiven Tatsachen und Einsatzplanung des Arbeitgebers),

• die geplante Dauer der Arbeit (ebenfalls prognostisch auf Grundlage der im Zeitpunkt der Nachweiserstellung vorliegenden objektiven Tatsachen und Einsatzplanung des Arbeitgebers),

• die Währung, in der die Entlohnung erfolgt (dies auch dann, wenn es bei einer Entlohnung in Euro bleibt),

• sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene Geld- oder Sachleistungen, insbesondere Entsendezulagen,

• eventuelle Regelungen zur Erstattung von Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten,

• die Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und ggf. die Bedingungen der Rückkehr.

Zusätzliche Dokumentationspflichten treffen den Arbeitgeber, wenn der Auslandseinsatz eine Entsendung im Sinne der EU-Entsenderichtlinie (2018/957/EUS)^[1] darstellt. In diesem Fall muss die Niederschrift auch die folgenden zusätzlichen Angaben enthalten:

• die Entlohnung, auf die der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats oder der Mitgliedstaaten, in dem oder in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, Anspruch hat,

• den Link zu der einzigen, die der Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, gemäß der EU-Entsende-Richtlinie betreibt.

Hinweis

Dokumentationspflichten nach dem NachwG

Die erforderlichen Angaben müssen nicht zwingend in nur einem Dokument enthalten sein. Hat der Arbeitnehmer aufeinanderfolgende Arbeitsaufträge in unterschiedlichen Ländern zu erbringen, können die Angaben bezüglich aller Arbeitsaufträge zusamme...