Weichen die Vertragsparteien von den eben dargestellten Grundzügen unter den Voraussetzungen der §§ 74–75c HGB zum Nachteil des Arbeitnehmers ab, so ist eine solche Vereinbarung unwirksam.
Überschreitet die Wettbewerbsabrede den maximal zulässigen Zeitraum von 2 Jahren, so ist sie allerdings nur hinsichtlich des 2 Jahre überschreitenden Zeitraums unwirksam.
Enthält das Wettbewerbsverbot eine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende Anrechnungsvereinbarung, z. B. die vollständige Anrechnung anderweitigen Verdienstes, bleibt das Wettbewerbsverbot selbst verbindlich, nur die Anrechnungsklausel ist unwirksam.
Überschreitet der Inhalt des Wettbewerbsverbots also den zulässigen Umfang, ist es nur insoweit unwirksam und damit unverbindlich, als der an sich zulässige Umfang überzogen wird.
Teilweise Wirksamkeit
Wird einem Vertreter für Fachhändler nicht nur ein Vertrieb des gleichen Produktspektrums an Fachhändler verboten, sondern auch an den Endkunden, ist das Verbot des Vertriebs an den Endkunden überzogen und damit unverbindlich, also unwirksam, das Verbot von Vertriebsaktivitäten gegenüber dem Fachhandel bleibt wirksam.
§ 74a HGB nennt einige Tatbestände, bei deren Vorliegen ein Wettbewerbsverbot unverbindlich ist:
Wettbewerbsverbot dient nicht einem berechtigten geschäftlichen Interesse
Dies ist dann der Fall, wenn das Wettbewerbsverbot nicht den Interessen des Arbeitgebers dient, sondern nur den Mitarbeiter im beruflichen Fortkommen hindern soll. Ein berechtigtes geschäftliches Interesse besteht dann, wenn der Arbeitgeber durch das Ausscheiden des Mitarbeiters befürchten muss, dass dadurch seine Arbeitsmethoden oder andere Betriebsgeheimnisse dem Wettbewerb zugeleitet werden und dies das eigene Unternehmen gefährden könnte. Alleine das Bestreben, die Konkurrenz einzuschränken, genügt allerdings nicht. Besteht die Gefahr nicht, dass ein Einbruch in den Kundenstamm erfolgen könnte oder dass Geschäftsgeheimnisse weitergegeben werden können, dann ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich. Gleiches gilt, wenn beispielsweise der Arbeitgeber seinen Geschäftsbetrieb aufgibt oder so verändert, dass ein Wettbewerb nicht mehr stattfinden kann; das Wettbewerbsverbot wird zu diesem Zeitpunkt ebenfalls unverbindlich.
Wettbewerbsverbot erschwert Fortkommen unbillig
Unverbindlich ist das Wettbewerbsverbot auch dann, wenn es unter Berücksichtigung der zu gewährenden Entschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand das Fortkommen des Mitarbeiters unbillig erschwert. Dabei bemisst sich die Unbilligkeit alleine an den Folgen der Wettbewerbsbeschränkung für den Mitarbeiter. Unbillig wäre es beispielsweise, wenn ein Mitarbeiter durch das Wettbewerbsverbot generell in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr arbeiten könnte.
Bedingtes Wettbewerbsverbot
Unverbindlich für den Arbeitnehmer ist auch ein Wettbewerbsverbot, wonach der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erst bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses darlegt, ob er ihn einem Wettbewerbsverbot unterstellt oder ihn freigibt. Hier hängt es alleine von der Entscheidung des Arbeitgebers ab, ob nun das Wettbewerbsverbot Geltung haben soll oder nicht. Derartig bedingte, nicht eindeutige Vereinbarungen führen dazu, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht hat, ob er das Wettbewerbsverbot als wirksam betrachtet und damit einen Anspruch auf die vorgesehene Karenzentschädigung hat oder ob er es als unwirksam betrachtet, somit die Konkurrenztätigkeit frei ausüben kann, dann aber keinen Anspruch auf Karenzentschädigung hat.
Unverbindlich ist auch ein Wettbewerbsverbot, das dann nicht gelten soll, wenn der Arbeitgeber ordentlich kündigt oder das nur dann gelten soll, wenn der Arbeitnehmer ordentlich kündigt bzw. eine fristlose Kündigung verschuldet hat.
Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Vorvertrag, mit dem sich die Arbeitsvertragsparteien zum – späteren – Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichten, ist bereits dieser Vorvertrag ein – allerdings unverbindliches – Wettbewerbsverbot.
Steht nach der Vereinbarung mit dem Mitarbeiter dem Arbeitgeber das Wahlrecht zu, den örtlichen und sachlichen Umfang des Wettbewerbsverbots im Nachhinein alleine ausweiten oder beschränken zu können, wird der Arbeitnehmer zunächst im Unklaren gelassen, ob er das Wettbewerbsverbot bei einem Ausscheiden beachten muss oder nicht und ob er eine Karenzentschädigung beanspruchen kann oder nicht. Auch eine solche Vereinbarung ist unverbindlich.
Wenn allerdings ein Vorvertrag dergestalt geschlossen wird, dass der Mitarbeiter sich zum Abschluss eines bereits bestimmten Wettbewerbsverbots verpflichtet, bevor das Arbeitsverhältnis von einer Vertragspartei gekündigt wird, dann ist ein solcher Vorvertrag zwar wirksam, gibt dem Mitarbeiter aber nicht das Wahlrecht zwischen einer Karenzentschädigung oder der Ausübung von Wettbewerb. Ein solcher Vorvertrag erschwert nicht das Fortkommen des Arbeitnehmers unbillig, da er jedenfalls bei Ausspruch einer Kündigung wei...