Nachvertragliches Wettbewerbsverbot: Auswirkungen / 4.5 Ausübung des Wahlrechts

Keine besondere Erklärung erforderlich

Das entstehende Wahlrecht muss vom Arbeitnehmer zu Beginn der Verbotszeit lediglich ausgeübt werden, einer gesonderten Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber bedarf es nicht. Er muss sich entscheiden, ob er sich auf die Unverbindlichkeit berufen will mit der Folge der zulässigen Ausübung des Wettbewerbs oder aber, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will.

Es genügt hierfür, dass sich der Arbeitnehmer zu Beginn der Karenzzeit endgültig für das Wettbewerbsverbot entscheidet und sich an seine Unterlassungspflicht hält.^[1]

Hinweis

Zur Ausübung auffordern und Frist setzen

Um Rechtsklarheit zu erhalten, empfiehlt es sich daher für den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer zur Vornahme der Wahl aufzufordern und ihm darüber hinaus eine angemessene Frist zur Mitteilung zu setzen. Läuft die Frist dann ohne Nachricht und Ausübung des Wahlrechts durch den Arbeitnehmer ab, so geht das oben beschriebene Wahlrecht auf den Arbeitgeber über.^[2]

Kein Wettbewerb während Kündigungsschutzprozess

Im Falle eines Rechtsstreits über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses muss der Arbeitnehmer zunächst vorläufig den Wettbewerb unterlassen, kann damit aber Karenzentschädigung verlangen und die sich aus dem unverbindlichen Wettbewerbsverbot ergebende Wahl erst nach Beendigung des Rechtsstreites ausüben.^[3] Der Mitarbeiter will durch den Prozess den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtlich feststellen lassen und darf deshalb keinen Wettbewerb betreiben. Tut er dies allerdings doch, kann dies ggf. eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.^[4] Allerdings ist es dem Arbeitnehmer nicht untersagt, im gekündigten Arbeitsverhältnis eine Wettbewerbstätigkeit vorzubereiten^[5], es sei denn, er unterliegt einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

Nachträglicher Anspruch auf Karenzentschädigung bei erfolglosem Kündigungsschutzprozess

Ist der Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung im Kündigungsschutzprozess nicht erfolgreich gewesen, ist das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden. Der Arbeitnehmer hat dann für die Vergangenheit, also für den Zeitraum zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Zeitpunkt des Urteils einen Anspruch auf die Karenzentschädigung, wenn er in dieser Zeit keinen Wettbewerb betrieben hat. Nach Ende des Prozesses kann er dann für die Zukunft sein Wahlrecht ausüben.

Getroffene Wahl ist verbindlich

Darüber hinaus hat er durch den Wettbewerb sein Wahlrecht ausgeübt und ist an diese seine Entscheidung gebunden. Befindet sich der Arbeitgeber mit der Zahlung der Karenzentschädigung im Verzug, gewährt dies dem Arbeitnehmer weder das Recht, sich nunmehr auf die Unverbindlichkeit zu berufen, noch das Recht, die Konkurrenztätigkeit aufzunehmen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer dann von seinem Rücktritts- oder Kündigungsrecht Gebrauch machen. Die Erklärung des Arbeitnehmers, sich nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden zu fühlen, ist als Rücktrittserklärung zu werten.^[6]

[1] BAG, Urteil v. 22.5.1990, 3 AZR 647/88.

[2] BAG, Urteil v. 22.5.1990, 3 AZR 647/88.

[3] BAG, Urteil v. 13.5.1986, 3 AZR 85/85.

[4] BAG, Urteil v. 26.6.2008, 2 AZR 190/07.

[5] BAG, Urteil v. 28.1.2010, 2 AZR 1008/08.

[6] BAG, Urteil v. 31.1.2018, 10 AZR 392/17.