Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 5 Zulassung verspäteter K ... / 4 Antrag auf nachträgliche Zulassung (Abs. 2)

Rz. 29

Die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage setzt einen entsprechenden Antrag des Arbeitnehmers voraus; das Arbeitsgericht wird nicht von Amts wegen tätig.

Rz. 30

Der Zulassungsantrag kann schriftlich beim Arbeitsgericht eingereicht oder auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Die Rechtsprechung stellt insoweit keine hohen Anforderungen.^[1] Der Antrag muss nicht einmal ausdrücklich gestellt werden; es genügt, wenn sich in irgendeiner Weise deutlich ergibt, dass der Arbeitnehmer die Zulassung seiner verspäteten Kündigungsschutzklage begehrt.^[2]

Hinweis

Die verspätete Klageerhebung stellt für sich betrachtet keinen Antrag auf nachträgliche Zulassung dar.

Die Regelung des § 236 Abs. 2 ZPO, der zufolge eine Wiedereinsetzung innerhalb der entsprechenden Frist auch ohne Antrag möglich ist, findet mit Blick auf § 7 KSchG keine Anwendung.

Rz. 31

Der Arbeitnehmer muss zusammen mit dem Antrag auf nachträgliche Zulassung auch die bislang versäumte Kündigungsschutzklage einreichen. Sofern die Kündigungsschutzklage bereits eingereicht wurde, muss auf sie im Zulassungsantrag ausdrücklich Bezug genommen werden.

Rz. 32

Der Antrag auf nachträgliche Zulassung ist beim zuständigen Arbeitsgericht zu stellen. Allerdings ist auch der bei einem örtlich unzuständigen Arbeitsgericht eingereichte Antrag fristwahrend, vorausgesetzt, der Antrag wird zusammen mit der (bereits anhängigen oder zeitgleich erhobenen) Kündigungsschutzklage an das örtlich zuständige Arbeitsgericht verwiesen und dem Arbeitgeber demnächst zugestellt.^[3] Dabei gilt der Maßstab des § 167 ZPO: Zwischen der Zustellung an das zuständige Gericht und dem Fristablauf darf kein allzu langer Zeitraum liegen.

Rz. 33

Gleiches gilt nach h. M. in der Literatur, wenn der Antrag bei einem Gericht eines anderen Rechtswegs eingereicht und der Rechtsstreit entsprechend §§ 48 ArbGG, 17 ff. GVG an das Arbeitsgericht verwiesen wird.^[4]

Dagegen vertritt das LAG Köln die Ansicht, ein Zulassungsantrag, der zunächst per Fax an ein unzuständiges Gericht (hier: OLG) geschickt werde und das zuständige Arbeitsgericht erst außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 5 Abs. 2 KSchG erreiche, könne nicht mehr als rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingegangen behandelt werden.^[5] Der Arbeitnehmer dürfe lediglich darauf vertrauen, dass das unzuständige Gericht die Sache an das zuständige Gericht weiterleitet; dieses Vertrauendürfen bedeute aber nicht, dass der fristgerechte Eingang des Antrags beim zuständigen Gericht fingiert wird. Falls der Zulassungsantrag, der üblicherweise mit der regulären Post versendet werde, beim zuständigen Gericht verspätet eintreffe, sei eine Wiedereinsetzung wegen Fristversäumnis nicht statthaft.

Rz. 34

Der Antrag muss ferner eine Begründung enthalten, d. h. Tatsachen, die eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage rechtfertigen. Den Arbeitnehmer trifft dabei die volle Darlegungs- und Beweislast. Somit muss der Arbeitnehmer insbesondere darlegen, dass ihn kein Verschulden – nicht einmal leichteste Fahrlässigkeit – an der verspäteten Klage trifft; er muss seine Schuldlosigkeit an der Fristversäumnis "nach allen Richtungen hin schlüssig" dartun.^[6] Der Arbeitnehmer muss detailliert schildern, welche konkreten Umstände ihn an einer rechtzeitigen Klage gehindert haben, wie lange dieses Hindernis bestand, warum er insofern schuldlos ist sowie wann die Klage schließlich angefertigt und an das Arbeitsgericht geschickt wurde.^[7]

Rz. 35

Der Arbeitnehmer muss schließlich in seinem Antrag auch die Mittel zur Glaubhaftmachung dieser Tatsachen angeben. Dabei kann er auf alle zulässigen Beweismittel zurückgreifen (§ 294 ZPO). Mittel der Glaubhaftmachung sind insbesondere präsente Zeugen und Urkunden, amtliche Auskünfte, eidesstattliche Versicherungen und anwaltliche Versicherungen; ferner auch schriftlich abgefasste Erklärungen von Zeugen.^[8] Der Arbeitnehmer hat alle (objektiven) Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen geschlossen werden kann, dass es ihm trotz Anwendung aller ihm zuzumutenden Sorgfalt nicht möglich war, innerhalb von 3 Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens eine Klage zu erheben.^[9] Soweit es um subjektive Aspekte geht (z. B. um die Frage, ob der Arbeitnehmer die Klagefrist des § 4 KSchG kannte), stellt eine anwaltliche Erklärung allerdings nach h. M. kein geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung dieses Umstands dar.^[10]

Hinweis

Sowohl die Begründung der Verspätung als auch die Mittel zur Glaubhaftmachung können bis zum Ablauf der Antragsfrist (§ 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG) noch nachgereicht werden. Maßgeblich ist, dass der Antrag einschließlich Begründung und Angabe der Mittel zur Glaubhaftmachung dem Arbeitsgericht bei Ende dieser 2-Wochen-Frist vorliegen. Weitere Gründe und Mittel, die erst nach Ablauf der Antragsfrist neu vorgebracht werden, sind vom Arbeitsgericht nicht zu berücksichtigen.

Ein Nachschieben von Gründen und Mitteln, die nicht bereits innerhalb der 2-wöchigen Antragsfrist (§ 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG) vorgetragen w...