Rz. 10
Dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats unterliegen nicht nur Personen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmer stehen. Nach der früheren Rechtsprechung des BAG war auch die Beschäftigung von freien Mitarbeitern bzw. von selbstständigen Unternehmern[1] eine Einstellung nach § 99 BetrVG. Darauf, ob tatsächlich im Einzelfall Weisungen gegeben werden, komme es nicht an[2]. Es ist aber widersprüchlich, einerseits freie Mitarbeit, andererseits Eingliederung anzunehmen. Zwischenzeitlich hat das BAG klargestellt, dass normalerweise die Beschäftigung freier Mitarbeiter keine Einstellung nach § 99 BetrVG darstellt. Nur wenn sich die Tätigkeit nicht nennenswert von der weisungsabhängigen Tätigkeit vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb unterscheidet und eine arbeitnehmertypische teilweise Einbindung in die betriebliche Organisation vorliegt, könne ausnahmsweise bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter oder Selbstständiger eine Einstellung vorliegen.[3] Tatsächlich handelt es sich dann aber nicht um freie Mitarbeiter, sondern um eine typische Scheinselbständigkeitskonstellation. Um das Eingreifen des Mitbestimmungsrechts prüfen zu können, hat der Betriebsrat hinsichtlich der Beschäftigung freier Mitarbeiter Anspruch auf Unterrichtung gem.§ 80 Abs. 2.[4]
In Bezug auf werk- oder dienstvertragliche Tätigkeiten hat das BAG erst nach längerem Schwanken zu einer einheitlichen Linie gefunden. Danach kommt es für die Anwendung des § 99 maßgeblich darauf an, ob Personen, die als Erfüllungsgehilfen eines Dienst- oder Werknehmers im Betrieb des Auftraggebers tätig werden, so in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden, dass dieser zumindest partiell die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat.[5]
Für leitende Angestellte gilt § 99 BetrVG nicht, es findet lediglich § 105 BetrVG Anwendung.
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