Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 102 Mitbestimmung bei Kün ... / 10.1.4 Verlangen nach vorläufiger Weiterbeschäftigung

Rz. 128

Der Arbeitnehmer muss die Weiterbeschäftigung unmissverständlich verlangen, ein diesbezügliches Verlangen des Betriebsrats ist ohne entsprechende Vollmacht des gekündigten Arbeitnehmers unerheblich. In der Erhebung der Kündigungsschutzklage oder dem Angebot der Arbeitsleistung liegt ohne Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig kein Weiterbeschäftigungsverlangen.^[1]

Hinweis

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, bedarf die Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (BAG, Urteil v. 22.10.2003, 7 AZR 113/03^[2]).

Rz. 129

Umstritten ist, bis zu welchem Zeitpunkt der Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht werden kann. Der Ansicht, dass grundsätzlich keine zeitliche Begrenzung besteht^[3], kann nicht gefolgt werden. Da § 102 Abs. 5 BetrVG dem Arbeitnehmer ein Recht auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist einräumt, ist erkennbar, dass das Gesetz von einem Recht auf ununterbrochene Beschäftigung ausgeht. Dies ist aber nur dann gewährleistet, wenn keine Beschäftigungslücke zwischen dem Auslaufen der Kündigungsfrist und der tatsächlichen Weiterbeschäftigung entsteht. Es ist deshalb für den Arbeitnehmer ohne weiteres zumutbar, sich spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu entscheiden, ob er nun weiterarbeiten möchte oder nicht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass auch der Arbeitgeber nicht zuletzt aus organisatorischen Gründen ein Interesse an baldiger Klarheit über eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers hat.^[4] Das BAG vertritt unter Klarstellung bzw. Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (BAG, Urteil v. 17.6.1999, 2 AZR 608/99) die Auffassung, dass es genügt, wenn der Arbeitnehmer, wie es auch nach § 615 BGB ausreicht, zwar nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, aber am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist in Person seine Arbeitskraft anbietet und seine Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG verlangt (BAG, Urteil v. 11.5.2000, 2 AZR 54/99^[5]).

Rz. 130

Der Arbeitnehmer kann die Weiterbeschäftigung auch verlangen, wenn er bei Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig erkrankt ist, da dieser Umstand keinen Einfluss auf seine Arbeitsbereitschaft hat.

Hinweis

War ein Weiterbeschäftigungsanspruch zunächst begründet, kündigt der Arbeitgeber aber danach erneut, ohne dass der Betriebsrat dieser Kündigung widerspricht, endet der gegenüber der ersten Kündigung begründete Weiterbeschäftigungsanspruch mit Ablauf der Kündigungsfrist der ersten Kündigung.

[1] APS/Koch, § 102 BetrVG Rz. 206; KR/Etzel, § 102 Rz. 209.

[2] NJW 2004, 3586.

[3] Schaub, NJW 1981, 1807,1811; GK/Kraft, § 102 Rz. 176.

[4] Wie hier APS/Koch, § 102 BetrVG Rz. 207; Fitting, § 102 BetrVG Rz. 106.

[5] NZA 2000, 1055; ebenso KR/Etzel, § 102 BetrVG Rz. 209.