Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 93 Ausschreibung von Arbe ... / 2.2 Erfasste Arbeitsplätze

Rz. 4

Der Betriebsrat kann die Ausschreibung neu geschaffener oder vorhandener frei gewordener Arbeitsplätze allgemein oder nur für bestimmte Arten von Tätigkeiten verlangen. Die Ausschreibung von Arbeitsplätzen, die für die Dauer ihres Besetzungsverfahrens interimsmäßig kürzer als einen Monat mit internen oder externen Arbeitnehmern besetzt werden, ist nicht geboten^[1]. Der Betriebsrat kann aber anregen, dass freie Arbeitsplätze auch als Teilzeitarbeitsplätze oder z. B. als Telearbeitsplätze^[2] ausgeschrieben werden. Ihm steht aber kein qualifiziertes Mitbestimmungsrecht in der Frage zu, ob ein Arbeitsplatz Teilzeit geeignet ist (ArbG Hannover, Beschluss v. 13.1.2005, 10 BV 7/04^[3]). Erklärt sich der Arbeitgeber hierzu aber bereit, muss er hierauf in der Ausschreibung ausdrücklich hinweisen (§ 93 Satz 3 BetrVG). Die Gesetzesformulierung macht deutlich, dass die Forderung des Betriebsrats lediglich generell, also für alle freien Arbeitsplätze oder gruppenbezogen gestellt werden kann, nicht aber von Fall zu Fall für konkrete einzelne Arbeitsplätze (LAG Köln, Beschluss v. 1.4.1993, 10 TaBV 97/92^[4]). Der Betriebsrat kann demnach die Ausschreibung nicht anlässlich eines konkreten Einzelfalls verlangen. Insbesondere ist es ihm verwehrt, nach Einleitung einer personellen Maßnahme gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG durch den Arbeitgeber unter Hinweis auf die – nicht verlangte – Ausschreibung, die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern^[5].

Rz. 4a

Die Frage, ob eine erforderliche Ausschreibung nachgeholt und in einem laufenden Beschlussverfahren zu berücksichtigen ist, ist umstritten (vgl. LAG Bremen, Beschluss v. 5.11.2009, 3 TaBV 16/09, für die Gegenauffassung LAG Berlin, Beschluss v. 26.9.2003, 6 TaBV 609/03). Der Betriebsrat kann jedenfalls die Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG wegen fehlender Ausschreibung verweigern, selbst wenn aufgrund der erforderlichen Qualifikation nicht mit internen Bewerbern zu rechnen ist^[6]. Veränderungen tatsächlicher Art sind aber jedenfalls bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen (BAG, Beschluss v. 16.1.2007, 1 ABR 16/06^[7]) und Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist also nicht, ob die Maßnahme zum Zeitpunkt der Antragstellung, sondern ob sie zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung durch den Arbeitgeber zulässig war. Eine fehlende Ausschreibung kann jedenfalls dann mit heilender Wirkung bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht nachgeholt werden, wenn der Arbeitgeber die Einstellung vorläufig durchgeführt hat und sich auf die erneute Ausschreibung kein interner Bewerber gemeldet hat (LAG Berlin, Beschluss v. 26.9.2003, 6 TaBV 609/03).

Rz. 4b

Es bedarf keiner neuerlichen Ausschreibung, wenn eine bereits ausgeschriebene Stelle über einen längeren Zeitraum zunächst nicht tatsächlich besetzt worden ist, wenn die zeitlich verzögerte Besetzung noch der erfolgten Stellenausschreibung zugeordnet werden kann. In diesem Fall sind die bereits beschäftigten Mitarbeiter über die Existenz einer zu besetzenden freien Stelle im Rahmen des § 93 BetrVG ausreichend informiert worden. Dies gilt, wenn zwischen dem Datum der Ausschreibung und dem tatsächlichen Besetzungszeitpunkt nicht mehr als sechs Monate vergangen sind (BAG, Beschluss v. 30.4.2014, 7 ABR 51/12^[8]).

Rz. 4c

Der Betriebsrat kann jedoch keine Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, wenn der Arbeitgeber sich entschlossen hat, zusätzliche Arbeit mithilfe des außerbetrieblichen Arbeitsmarkts in Form von sog. "1-Euro-Jobbern" (siehe § 16 Abs. 3 SGB II) zu erledigen^[9]. Anders als bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter (vgl. BAG, Beschluss v. 22.7.1993, 1 ABR 7/93^[10]) stehen insoweit keine ‹offenen› Arbeitsplätze zur Disposition, sondern allein solche, die der Arbeitgeber ohne staatliche Fördermittel erst gar nicht errichten würde. Eine innerbetriebliche Ausschreibung macht vor diesem Hintergrund keinen Sinn.

Rz. 4d

Zunehmend praktische Bedeutung kommt dem Einsatz von Leiharbeitnehmern zu^[11]. Der Betriebsrat ist bei einer beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers über die möglichen Auswirkungen dieser personellen Maßnahme auf die Stammbelegschaft auch dann zu informieren, wenn er der Auffassung ist, der Betriebsrat könne aus den ihm mitgeteilten Informationen kein Zustimmungsverweigerungsrecht ableiten. Zu den Informationen über die Auswirkungen der Einstellung von Leiharbeitnehmern gehören auch Beeinträchtigungen eventueller Ansprüche oder Wünsche von Teilzeitbeschäftigten oder befristet beschäftigten Arbeitnehmern, mehr oder länger arbeiten zu wollen, soweit die personelle Maßnahme einen Arbeitsplatz betrifft, der von diesen im Rahmen ihres Arbeitsvertrags ausgefüllt werden könnte. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber den Betriebsrat darü...