Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 93 Ausschreibung von Arbeitsplätzen

1 Vorbemerkungen

Rz. 1

§ 93 BetrVG, der in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sein entsprechendes Gegenstück hat, dient nach dem Willen des Gesetzgebers der Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes^[1]. Gleichzeitig soll mit der Ausschreibung von Arbeitsplätzen vermieden werden, dass innerhalb der Belegschaft Unruhe geschaffen wird, wenn frei werdende oder neu geschaffene Arbeitsplätze mit externen Bewerbern besetzt werden sollen, obwohl im Betrieb ausreichend qualifizierte Arbeitnehmer zur Verfügung stehen (BAG, Beschluss v. 27.7.1993, 1 ABR 7/93^[2]). Die Norm sichert also insbesondere die Chancengleichheit für die im Betrieb vorhandene Belegschaft im Rahmen des Bewerbungsverfahrens; der Kreis der Bewerber wird damit jedoch nicht auf die bestehende Belegschaft beschränkt^[3]. Der Arbeitgeber ist ebenso wenig verpflichtet, den innerbetrieblichen Bewerber bei seiner Auswahlentscheidung vorrangig zu berücksichtigen^[4]. Die mit dem Betriebsrat vereinbarte generelle innerbetriebliche Stellenausschreibung bedeutet für sich allein weder eine Festlegung auf den Kreis der Bewerber aus dem Betrieb, noch verpflichtet sie den Arbeitgeber, diesen Bewerbern bei der Besetzung des Arbeitsplatzes einen Vorrang einzuräumen^[5]. Der Arbeitgeber ist nach §§ 93, 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG in jedem Fall einer Stellenbesetzung nach entsprechender Aufforderung durch den Betriebsrat zur internen Ausschreibung verpflichtet. Das gilt auch dann, wenn mit internen Bewerbungen höchstwahrscheinlich nicht zu rechnen ist (LAG Köln, Beschluss v. 14.9.2012, 5 TaBV 18/12). Dies folgt schon daraus, dass erst die interne Ausschreibung Gewissheit darüber bringen kann, ob es andere Bewerber gibt. Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber^[6] bewusst der Belegschaft, ein eventuell vorhandenes Potenzial aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 14.1.2010, 26 TaBV 1954/09).

Rz. 1a

Das Recht „innerhalb des Betriebs“ eine Ausschreibung zu verlangen, bezieht sich auf die Besetzung eines diesem Betrieb zuzuordnenden Arbeitsplatzes. Es steht deshalb regelmäßig dem einzelnen (örtlichen) Betriebsrat zu^[7]. Eine Ausschreibung wird nicht schon dadurch zu einer über den örtlichen Betrieb hinausgehenden Angelegenheit, dass die Personalplanung in Bezug auf Nachwuchskräfte in einem Konzern zentral vorgenommen wird und die auszuschreibenden Arbeitsplätze in mehreren Konzernunternehmen bzw. in mehreren Betrieben einzelner Konzernunternehmen vorhanden sind. Für eine Regelung, nach der eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen, die für Nachwuchskräfte vorgesehen sind, in bestimmten Fällen stets unterbleibt, fehlt dem Gesamt- bzw. dem Konzernbetriebsrat daher die nach §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 BetrVG erforderliche Kompetenz.

Rz. 2

Durch das 2. Gleichberechtigungsgesetz ist die Norm in Satz 3 mit dem Ziel ergänzt worden, dass insbesondere Frauen verstärkt Teilzeitarbeit angeboten wird, um Beruf und Familie besser miteinander vereinbaren zu können. Dieses Ziel korrespondiert unmittelbar mit dem Zweck des seit dem 1.1.2001 geltenden Teilzeit- und Befristungsgesetzes (§ 1 TzBfG). Nach § 7 Abs. 1 TzBfG ist der Arbeitgeber verpflichtet, einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet.

[1] BT-Drucks. VI/1786 S. 50.

[2] NZA 1994, 92.

[3] ErfK/Kania, § 93 Rz. 1.

[4] GK/Kraft, § 93 Rz. 1.

[5] LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss v. 3.5.2019, 4 Ta BV 15/18, BeckRS 2019, 21563.

[6] Vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. VI/1786, S. 50.

[7] LAG Niedersachsen, Beschluss v. 20.2.2019, 13 Ta BV 24/18, NZA-RR 2019, 423.

2 Regelungsinhalt

2.1 Begriff der Ausschreibung

Rz. 3

Unter Ausschreibung ist die schriftliche Aufforderung an sämtliche Arbeitnehmer oder eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern zu verstehen, sich um bestimmte, im Einzelnen näher bezeichnete Arbeitsplätze zu bewerben (BAG, Beschluss v. 23.2.1988, 1 ABR 82/86^[1]). Das Gesetz nennt nicht, wie die Ausschreibung im Einzelnen durchzuführen ist. Aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit erscheint es aber sinnvoll, wenn zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber eine Vereinbarung über die Einzelheiten der innerbetrieblichen Stellenausschreibung getroffen wird. Form und Inhalt einer Ausschreibung stehen im pflichtgemäßen Ermessen des Arbeitgebers, solange darüber nicht eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat getroffen worden ist. Kann der Betriebsrat aber einen bestimmten Inhalt nicht verlangen, erweist sich auch nicht jede – aus seiner Sicht unvollständige – Ausschreibung als Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgesetz (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 23.3.2010, 7 TaBV 2511/09). Im juristischen Schrifttum ist umstritten, ob eine solche Vereinbarung als Betriebsvereinbarung^[2] oder als Vereinbarung sui generis zu qualifizieren ist^[3]. Der Streit ist indes allein theoretischer Natur, da eine derartige Vereinbarung jedenfa...