Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 21 Ermittlung des durchsch ... / 2 Bestimmung des Referenzzeitraums (§ 18 Sätze 2 und 4, § 20 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 und 3)

Rz. 2

Ausgangspunkt der Berechnung der Leistungen nach §§ 18, 20 MuSchG ist im Regelfall das Entgelt, das die Frau in den 3 Monaten vor Beginn der Schwangerschaft bzw. der Schutzfrist bezogen hat. Soweit das Gesetz auf die letzten 3 "abgerechneten" vollen Kalendermonate abstellt, regelt es den maßgeblichen Zeitraum, nicht aber die maßgeblichen Entgeltbestandteile. Für die Höhe des erzielten Einkommens im Referenzzeitraum kommt es nicht darauf an, welche Entgeltbestandteile tatsächlich abgerechnet bzw. gezahlt wurden, sondern welche in diesem Zeitraum hätten abgerechnet werden müssen bzw. in diesem Zeitraum erwirtschaftet wurden.^[1] Insbesondere zählen auch solche Monate als "abgerechnet", für die der Arbeitnehmerin gem. § 108 Abs. 2 GewO keine eigenständige Abrechnung zu erteilen ist. Umgekehrt sind nur solche Kalendermonate relevant, in denen – zumindest für Teilzeiträume – abzurechnendes Arbeitsentgelt erzielt wurde. Monate, in denen die Arbeitnehmerin durchgängig Krankengeld erhielt oder wegen Elternzeit oder unbezahlten Sonderurlaubs überhaupt keine Arbeitsleistung erbrachte, bleiben außer Betracht.^[2]

Praxis-Beispiel

Monate ohne Entgelt zählen nicht mit

Die Frau erhielt ab 25.2.2023 Krankengeld gem. § 44 SGB V, die Schutzfrist beginnt am 13.5.2023.

Die Monate März und April 2023 zählen ausnahmsweise nicht zum Referenzzeitraum für die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftslohn, da in diesen Monaten kein Entgelt erzielt und abgerechnet wurde. Relevant sind vielmehr die Monate Dezember 2022 bis Februar 2023. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG fließt als abgerechnetes Entgelt in die Berechnung des Durchschnittsverdienstes im Referenzzeitraum ein.

Rz. 3

Ist die Arbeitnehmerin während des Beschäftigungsverbots bzw. der Schutzfrist in Elternzeit gilt § 22 MuSchG. Die Arbeitnehmerin kann allerdings die Elternzeit nach § 16 Abs. 3 BEEG vorzeitig mit dem Beginn der Schutzfrist beenden. Bestand die Elternzeit hingegen vor Beginn des Beschäftigungsverbots bzw. der Schutzfrist und hat zwischenzeitlich geendet, so kommt es darauf an, ob die Arbeitnehmerin während der Elternzeit gemäß § 15 Abs. 4 BEEG einer Teilzeitbeschäftigung nachgegangen ist: Hat die Arbeitnehmerin nicht gearbeitet, so hat sie auch kein Entgelt erhalten; die Zeit gehört daher nicht zum Referenzzeitraum. Relevant ist vielmehr die Zeit vor Beginn der Elternzeit mit der damals bezogenen Vergütung. Hat die Arbeitnehmerin hingegen in Teilzeit gearbeitet, so stand ihr in der Zeit unmittelbar vor dem Beschäftigungsverbot bzw. der Schutzfrist Entgelt zu. Da sich die Elternzeit nicht nachteilig auswirken darf^[3], werden die Mutterschaftsleistungen aber nur dann nach dem Teilzeitentgelt berechnet, wenn dieses höher ist als das durchschnittliche Arbeitsentgelt vor Beginn der Elternzeit. Ist es niedriger, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 die Zeit vor Beginn der Elternzeit und das dort bezogene durchschnittliche Arbeitsentgelt maßgeblich.

Rz. 4

Bestand das Beschäftigungsverhältnis vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft bzw. die Schutzfrist begann, noch keine 3 Monate, bedarf es einer anderen Regelung. Wenn die Schwangerschaft (§ 18 MuSchG) bzw. die Schutzfrist (§§ 20, 3 MuSchG) erst nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, aber innerhalb der ersten 3 Kalendermonate des Beschäftigungsverhältnisses begann, ist gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 der Berechnung der tatsächliche Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Referenzzeitraum beginnt also später und wird auf die tatsächliche Zeitspanne zwischen Beginn des Arbeitsverhältnisses und Beginn der Schwangerschaft bzw. Schutzfrist verkürzt. Insbesondere wird beim Anspruch auf Mutterschutzlohn der Referenzzeitraum nicht in die Zeit der Schwangerschaft verschoben, sondern endet auch hier mit dem Eintritt der Schwangerschaft. Wird der Referenzzeitraum so stark verkürzt, dass der dort erzielte Arbeitsverdienst nicht repräsentativ ist, ist der Durchschnittsverdienst ggf. hypothetisch zu bestimmen bzw. sind untypische Faktoren herauszurechnen.^[4]

Rz. 5

Wenn das Beschäftigungsverbot bzw. die Schutzfrist allerdings unmittelbar ab Beginn des Arbeitsverhältnisses gilt, bietet das Referenzprinzip keine Handhabe. Soweit die Vergütung fest vereinbart ist, ist auf diesen Fixbetrag abzustellen. Soweit die Vergütung schwankt (etwa aufgrund variabler Vergütungsbestandteile oder Zuschläge), ist gleichfalls zu klären, wie viel die Frau vertragsgemäß verdient hätte, wenn keine Ausfallzeit vorläge.

Rz. 6

Ausnahmsweise kann der gesetzlich bestimmte Referenzzeitraum von 3 Monaten zu unangemessenen Ergebnissen führen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Arbeitszeit oder das Entgelt der Arbeitnehmerin im Jahresverlauf starken Schwankungen unterliegt (z. B. Provision bei wenigen, aber großen Aufträgen; Saisongeschäft). Hier ist es in seltenen Fällen möglich, den Referenzzeitraum so nach vorne zu verlängern, dass sich ein aussagekräftiger Durchschnittsverdienst ergibt.^[5] Maßstab ist ...