Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 21 Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts

1 Einführung

Rz. 1

Die Berechnung des Mutterschutzlohns nach § 18 MuSchG und des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 20 MuSchG unterscheiden sich insofern, als im einen Fall auf den Bruttoverdienst im Quartal vor dem Eintritt der Schwangerschaft und im anderen Fall auf das Nettoeinkommen im Quartal vor Beginn der Schutzfrist abgestellt wird. Da für beide Lohnersatzleistungen auf "das durchschnittliche Arbeitsentgelt der letzten 3 abgerechneten Kalendermonate vor" dem jeweiligen Stichtag abgestellt wird, stellen sich aber einige Fragen in beiden Fällen in gleicher Weise. § 21 zieht diese Fragen gleichsam hinter die Klammer und beantwortet sie einheitlich. So macht § 21 Vorgaben zur Bestimmung des Berechnungszeitraumes (Abs. 1), zur konkreten Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts (Abs. 2), zur fiktiven Arbeitsentgeltermittlung (Abs. 3) und zur Berücksichtigung von dauerhaften Änderungen des Arbeitsentgelts (Abs. 4).

2 Bestimmung des Referenzzeitraums (§ 18 Sätze 2 und 4, § 20 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 und 3)

Rz. 2

Ausgangspunkt der Berechnung der Leistungen nach §§ 18, 20 MuSchG ist im Regelfall das Entgelt, das die Frau in den 3 Monaten vor Beginn der Schwangerschaft bzw. der Schutzfrist bezogen hat. Soweit das Gesetz auf die letzten 3 "abgerechneten" vollen Kalendermonate abstellt, regelt es den maßgeblichen Zeitraum, nicht aber die maßgeblichen Entgeltbestandteile. Für die Höhe des erzielten Einkommens im Referenzzeitraum kommt es nicht darauf an, welche Entgeltbestandteile tatsächlich abgerechnet bzw. gezahlt wurden, sondern welche in diesem Zeitraum hätten abgerechnet werden müssen bzw. in diesem Zeitraum erwirtschaftet wurden.^[1] Insbesondere zählen auch solche Monate als "abgerechnet", für die der Arbeitnehmerin gem. § 108 Abs. 2 GewO keine eigenständige Abrechnung zu erteilen ist. Umgekehrt sind nur solche Kalendermonate relevant, in denen – zumindest für Teilzeiträume – abzurechnendes Arbeitsentgelt erzielt wurde. Monate, in denen die Arbeitnehmerin durchgängig Krankengeld erhielt oder wegen Elternzeit oder unbezahlten Sonderurlaubs überhaupt keine Arbeitsleistung erbrachte, bleiben außer Betracht.^[2]

Praxis-Beispiel

Monate ohne Entgelt zählen nicht mit

Die Frau erhielt ab 25.2.2023 Krankengeld gem. § 44 SGB V, die Schutzfrist beginnt am 13.5.2023.

Die Monate März und April 2023 zählen ausnahmsweise nicht zum Referenzzeitraum für die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftslohn, da in diesen Monaten kein Entgelt erzielt und abgerechnet wurde. Relevant sind vielmehr die Monate Dezember 2022 bis Februar 2023. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG fließt als abgerechnetes Entgelt in die Berechnung des Durchschnittsverdienstes im Referenzzeitraum ein.

Rz. 3

Ist die Arbeitnehmerin während des Beschäftigungsverbots bzw. der Schutzfrist in Elternzeit gilt § 22 MuSchG. Die Arbeitnehmerin kann allerdings die Elternzeit nach § 16 Abs. 3 BEEG vorzeitig mit dem Beginn der Schutzfrist beenden. Bestand die Elternzeit hingegen vor Beginn des Beschäftigungsverbots bzw. der Schutzfrist und hat zwischenzeitlich geendet, so kommt es darauf an, ob die Arbeitnehmerin während der Elternzeit gemäß § 15 Abs. 4 BEEG einer Teilzeitbeschäftigung nachgegangen ist: Hat die Arbeitnehmerin nicht gearbeitet, so hat sie auch kein Entgelt erhalten; die Zeit gehört daher nicht zum Referenzzeitraum. Relevant ist vielmehr die Zeit vor Beginn der Elternzeit mit der damals bezogenen Vergütung. Hat die Arbeitnehmerin hingegen in Teilzeit gearbeitet, so stand ihr in der Zeit unmittelbar vor dem Beschäftigungsverbot bzw. der Schutzfrist Entgelt zu. Da sich die Elternzeit nicht nachteilig auswirken darf^[3], werden die Mutterschaftsleistungen aber nur dann nach dem Teilzeitentgelt berechnet, wenn dieses höher ist als das durchschnittliche Arbeitsentgelt vor Beginn der Elternzeit. Ist es niedriger, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 die Zeit vor Beginn der Elternzeit und das dort bezogene durchschnittliche Arbeitsentgelt maßgeblich.

Rz. 4

Bestand das Beschäftigungsverhältnis vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft bzw. die Schutzfrist begann, noch keine 3 Monate, bedarf es einer anderen Regelung. Wenn die Schwangerschaft (§ 18 MuSchG) bzw. die Schutzfrist (§§ 20, 3 MuSchG) erst nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, aber innerhalb der ersten 3 Kalendermonate des Beschäftigungsverhältnisses begann, ist gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 der Berechnung der tatsächliche Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Referenzzeitraum beginnt also später und wird auf die tatsächliche Zeitspanne zwischen Beginn des Arbeitsverhältnisses und Beginn der Schwangerschaft bzw. Schutzfrist verkürzt. Insbesondere wird beim Anspruch auf Mutterschutzlohn der Referenzzeitraum nicht in die Zeit der Schwangerschaft verschoben, sondern endet auch hier mit dem Eintritt der Schwangerschaft. Wird der Referenzzeitraum so stark verkürzt, dass der dort erzielte Arbeitsverdienst nicht repräsentativ ist, ist der Durchschnittsverdienst ggf. hypothetisch zu bestimmen bzw. sind untypische Faktoren herauszurechnen.^[4]

Rz. 5

Wenn das Besc...