Zustimmungsverweigerung des BR bei personellen Einzelmaß ... / 1.5 Fehlende oder fehlerhafte Stellenausschreibung gemäß § 93 BetrVG

Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat bei der Neubesetzung eines Arbeitsplatzes seine Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber verlangen, dass frei werdende oder neu geschaffene Stellen innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Voraussetzung ist, dass es sich um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 BetrVG handelt. Einem entsprechenden Verlangen des Betriebsrats muss der Arbeitgeber nachkommen, wenn es rechtzeitig gestellt worden ist, also bevor er eine Entscheidung über die Stellenbesetzung getroffen hat. Den Inhalt der Ausschreibung, insbesondere die Arbeitsplatzbeschreibung, hat der Arbeitgeber selbst zu bestimmen. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck, der darin besteht, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen. Eine bestimmte Form der Bekanntmachung ist nicht vorgeschrieben. Regelmäßig erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn die Ausschreibung in der Weise bekannt gemacht wird, in der üblicherweise die Information der Arbeitnehmer erfolgt.^[1]

Der Betriebsrat kann auch die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind.^[2]

Der Arbeitgeber ist durch die Ausschreibung nicht gehindert, sich gleichzeitig auch extern um die Besetzung des Arbeitsplatzes zu bemühen. Er darf allerdings nicht etwa in einer Stellenanzeige geringere Anforderungen an den Bewerber stellen.

Praxis-Beispiel

Anzeige und Ausschreibung mit gleich hohen Anforderungen

In der Stellenanzeige heißt es: "Ablegung der Bilanzbuchhalterprüfung erwünscht, aber nicht Bedingung". In der Ausschreibung heißt es: "Ablegung der Bilanzbuchhalterprüfung erforderlich".

Auch wenn eine Ausschreibung stattgefunden hat, ist der Arbeitgeber nicht gehalten, nur solche Personen bei der Stellenvergabe zu berücksichtigen, die sich auf die Ausschreibung beworben haben.

Eine 2-wöchige Dauer einer innerbetrieblichen Ausschreibung gemäß § 93 BetrVG ist grundsätzlich ausreichend und berechtigt nicht zu einer Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG.^[3]

Eine innerbetriebliche Stellenausschreibung darf gemäß § 11 AGG nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfolgen. Andernfalls ist sie unwirksam und berechtigt den Betriebsrat, seine Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern.^[4] Wenn von vornherein feststeht, dass kein Arbeitnehmer des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt, kann eine Zustimmungsverweigerung nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG gestützt werden. Bestünde der Betriebsrat in einem solchen Fall auf der Ausschreibung, wäre dies ein Formalismus, der sich mit dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht verträgt.^[5]

Zur Förderung der Teilzeitarbeit bestimmt § 7 Abs. 1 TzBfG, dass der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben hat, wenn er sich dafür eignet. Wenn auch vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, dass durch das Widerspruchsrecht ein mittelbarer Zwang ausgeübt wird, Teilzeitarbeitnehmer einzustellen, wird man es doch als Gesetzesverstoß i. S. v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ansehen müssen, wenn der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nachkommt. Jedenfalls wäre ein deshalb eingelegter Widerspruch des Betriebsrats nicht offenbar unbegründet, sodass der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG einleiten müsste.^[6]

[1] BAG, Beschluss v. 17.6.2008, 1 ABR 20/07.

[2] BAG, Beschluss v. 1.2.2011, 1 ABR 79/09.

[3] BAG, Beschluss v. 17.6.2008, 1 ABR 20/07.

[4] Hessisches LAG, Beschluss v. 13.7.1999, 4 TaBV 192/97.

[5] ErfK/Kania, BetrVG § 99, Rzn. 34, 35.

[6] So Hanau, NZA 2001, S. 1168.