BAG Urteil vom 13.07.2006 - 6 AZR 198/06 | Personal Office Premium | Personal

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung vor Massenentlassungsanzeige

Leitsatz (amtlich)

§ 17 Abs. 1 KSchG ist im Hinblick auf die Richtlinie RL 98/59/EG vom 20. Juli 1998 richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Massenentlassungsanzeige vor Erklärung der Kündigungen erstattet werden muss.
Wurde die Massenentlassungsanzeige im Einklang mit der früheren Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erst nachträglich erstattet, kann sich der Arbeitgeber hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigungen auf Vertrauensschutz berufen, solange er von der geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung keine Kenntnis haben mußte.

Orientierungssatz

Unter Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen.
Bei einem Verstoß gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG bewirkt die Kündigung grundsätzlich keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Dieser Konsequenz kann das Gebot des Vertrauensschutzes entgegenstehen.
Die Kompetenz für die Gewährung von Vertrauensschutz liegt insoweit bei den nationalen (Arbeits-)Gerichten.
Auf Grund der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu §§ 17 f. KSchG und der Praxis der Arbeitsverwaltung konnten Arbeitgeber auch noch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 – C-188/03 – (Junk) darauf vertrauen, die Massenentlassungsanzeige beziehe sich nicht auf die Erklärung der Kündigungen, sondern auf die tatsächliche Freisetzung der Arbeitnehmer und könne deshalb auch erst nach Zugang der Kündigungen erstattet werden.
Vertrauensschutz kann nicht mehr zugebilligt werden, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die Änderung der Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung derart bekannt gegeben war, das von einem Arbeitgeber oder von seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnisnahme erwartet werden musste.

Normenkette

KSchG 1969 §§ 17-18

Verfahrensgang

LAG Berlin (Urteil vom 20.12.2005; Aktenzeichen 12 Sa 1463/05)

ArbG Berlin (Urteil vom 07.06.2005; Aktenzeichen 79 Ca 8986/05)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 20. Dezember 2005 – 12 Sa 1463/05 – aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der auf Grund eines Interessensausgleichs mit Namensliste erklärten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 30. März 2005 zum 30. Juni 2005.

Die am 15. Dezember 1951 geborene Klägerin war seit dem 1. Juni 1988 als Druckvorlagenherstellerin bei der späteren Insolvenzschuldnerin, der G… GmbH, zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.100,00 Euro beschäftigt. Am 1. März 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der G… GmbH eröffnet und der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Zu diesem Zeitpunkt waren bei der Insolvenzschuldnerin 75 Arbeitnehmer beschäftigt. Am 18. März 2005 schlossen der Betriebsrat der Insolvenzschuldnerin und der beklagte Insolvenzverwalter einen “Teil- Interessenausgleich”, der zur Fortführung des Betriebes die Kündigung von 13 namentlich genannten Arbeitnehmern aus dringenden betrieblichen Erfordernissen vorsah. Unter Ziffer 1 der Namensliste war der Name der Klägerin genannt. Mit Schreiben vom 30. März 2005 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. Juni 2005. Den weiteren im Interessenausgleich namentlich aufgeführten Arbeitnehmern wurde ebenfalls Ende März 2005 gekündigt.

Der Beklagte zeigte erst nach der Zustellung der Kündigung mit Schreiben vom 25. April 2005 der Bundesagentur für Arbeit die Entlassung von 12 Arbeitnehmern an.

Mit der am 15. April 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Sie hält die Kündigung wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften zur Massenentlassungsanzeige für unwirksam. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer sei grob fehlerhaft erfolgt und der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 30. März 2005 nicht aufgelöst worden ist.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält die Kündigung für wirksam. Sie verstoße insbesondere nicht gegen die §§ 17 ff. KSchG. Die Massenentlassung sei rechtzeitig vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses angezeigt worden. Die “Junk-Entscheidung” des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 lasse sich nicht auf die nationalen Kündigungsschutzvorschriften übertragen. Jedenfalls sei aber sein, des Beklagten, Vertrauen in die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und in die zum Zeitpunkt der Kündigung existierende Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit schützenswert.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Ob es der Grundsatz des Vertrauensschutzes im vorliegenden Fall verbietet, der Kündigungsschutzklage stattzugeben, lässt sich ausgehend von dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt nicht abschließend entscheiden.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine die Kündigungsschutzklage abweisende Entscheidung damit begründet, die Kündigung vom 30. März 2005 sei nicht wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften zur Massenentlassung unwirksam. Die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG müsse nicht vor der Kündigung, sondern nur rechtzeitig vor dem geplanten tatsächlichen Beendigungszeitpunkt erfolgen. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte nachgekommen. Eine Auslegung der §§ 17 ff. KSchG iSd. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei nicht möglich. Zwar spreche der Gesetzeswortlaut nicht gegen das Verständnis der Entlassung als Kündigung, alle weiteren Auslegungskriterien erlaubten eine solche Auslegung aber nicht. Entscheidend sei, dass der mit den Vorschriften verfolgte Zweck einer europarechtskonformen Auslegung entgegenstehe. Die §§ 17 ff. KSchG dienten einer arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung, der die Auslegung des Begriffs Entlassung iSv. Abgabe der Willenserklärung nicht gerecht werde. § 18 Abs. 4 KSchG bliebe bei einer europarechtskonformen Auslegung ohne Anwendungsbereich. Eine Auslegung, die den Anwendungsbereich einer gesetzlichen Vorschrift völlig entleere, lasse sich mit nationalen Auslegungsregeln nicht mehr in Einklang bringen.

II. Dem folgt der Senat nicht. Ob der Kündigungsschutzklage wegen des Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG stattzugeben ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Dem Beklagten könnte unter Umständen Vertrauensschutz zuzubilligen sein. Dazu bedarf es der weiteren Aufklärung des Sachverhaltes durch das Landesarbeitsgericht.

1. Der Beklagte war vor Erklärung der Kündigung verpflichtet, die Massenentlassung der Agentur für Arbeit anzuzeigen. Gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist ein Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Unter Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist nämlich die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Der Beklagte beschäftigte 75 Arbeitnehmer. Ende März 2005 wurde neben der Klägerin weiteren 12 Arbeitnehmern gekündigt.

a) Das Bundesarbeitsgericht hat es allerdings in ständiger Rechtsprechung (zuletzt BAG 24. Februar 2005 – 2 AZR 207/04 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14; 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318; offen gelassen Senat 16. Juni 2005 – 6 AZR 451/04 – EzA KSchG § 17 Nr. 15) abgelehnt, die Entlassung mit der Kündigungserklärung gleichzusetzen, und unter Entlassung iSd. §§ 17 ff. KSchG nicht die Kündigungserklärung, sondern erst die damit beabsichtigte tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden. Der Zweite Senat hat im Hinblick auf die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (ABl. L 225/16 vom 12. August 1998, im Folgenden: MERL) angenommen, der Wortlaut, die Gesetzessystematik und der arbeitsmarktpolitische Zweck der §§ 17 ff. KSchG ließen eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschriften nicht zu (insbesondere BAG 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – aaO). Maßgeblich für die Anzeigepflicht sei danach nicht schon der Ausspruch der Kündigung, sondern die tatsächliche Vollziehung der Entlassung (BAG 13. April 2000 – 2 AZR 215/99 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9). In der Praxis bedeutete dies, dass der Arbeitgeber die Kündigung – jedenfalls wenn eine längere Kündigungsfrist einzuhalten war – vor Anzeige der Massenentlassungen bei der Agentur für Arbeit erklären konnte.

b) Der Europäische Gerichtshof hat jedoch am 27. Januar 2005 (– C-188/03 – [Junk] EuGHE I 2005, 903) entschieden, die Massenentlassungsrichtlinie sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis darstelle, das als Entlassung gelte, und dass der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach Ende des Konsultationsverfahrens iSd. Art. 2 MERL und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung iSd. Art. 3 und 4 MERL vornehmen dürfe. Die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und der Gleichheitssatz verlangten, dass Begriffe einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedsstaaten verwiesen, idR in der gesamten Gemeinschaft autonom und einheitlich ausgelegt würden, wobei die Auslegung unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des mit der Regelung verfolgten Zweckes zu ermitteln sei (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 29). Die Notwendigkeit einer einheitlichen Anwendung gebiete es, die Vorschrift des Gemeinschaftsrechts nach dem wirklichen Willen ihres Urhebers und dem von diesem verfolgten Zweck im Licht ihrer Fassung in allen Sprachen auszulegen. Die in anderen Sprachfassungen als der deutschen für “Entlassung” verwendeten Begriffe erfassten entweder die Kündigung als ersten Akt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist oder wiesen eher die Bedeutung von arbeitgeberseitiger Kündigungserklärung auf (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 33 f.). Aus dem Tatbestandsmerkmal “beabsichtigt” folge, dass der Arbeitgeber noch keine Entscheidung getroffen haben dürfe. Der Ausspruch der Kündigung beinhalte aber bereits die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Die tatsächliche Beendigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist stelle nur die Wirkung dieser Entscheidung dar (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 36). Daraus folge, dass die Konsultationsund Anzeigepflichten vor einer Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung von Arbeitsverträgen entstünden. Diese Auslegung werde durch das in Art. 2 Abs. 2 MERL vorgegebene Ziel, Kündigungen zu vermeiden oder ihre Zahl zu beschränken, bestätigt. Dieses Ziel lasse sich nicht erreichen, wenn die Konsultation der Arbeitnehmervertreter erst nach der Entscheidung des Arbeitgebers stattfinde (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 37 f.). Daher dürfe die Kündigung erst nach Ende des Konsultationsverfahrens ausgesprochen werden (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 45). Zum Anzeigeverfahren sehe Art. 3 MERL vor, dass der Arbeitgeber der zuständigen Behörde “alle beabsichtigten Massenentlassungen” anzuzeigen habe (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 46). Das Verfahren solle es der zuständigen Behörde ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Da nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 MERL die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen unberührt blieben, müsse sich diese Bestimmung zwangsläufig auf den Fall bereits ausgesprochener Kündigungen beziehen, die eine solche Frist in Gang setzten. Demnach sei festzustellen, dass die Art. 3 und 4 MERL der Kündigung von Arbeitsverträgen während des durch sie eingeführten Verfahrens nicht entgegenstünden, sofern diese Kündigung nach der Anzeige der beabsichtigten Kündigung bei der zuständigen Behörde erfolge (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] aaO Rn. 53 f.).

c) Die Konsequenzen der “Junk-Entscheidung” des Europäischen Gerichtshofs sind umstritten. Während die meisten Landesarbeitsgerichte und einige Vertreter der Literatur die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 17 ff. KSchG ablehnen und das Urteil als eine Aufforderung an den deutschen Gesetzgeber verstehen (LAG Hamm 8. Juli 2005 – 7 Sa 512/05 – NZA-RR 2005, 578; LAG Berlin 1. Juli 2005 – 8 Sa 781/05 – ZInsO 2005, 1231; LAG Köln 10. Mai 2005 – 1 Sa 1510/04 – ZIP 2005, 1524; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; Thüsing BB Die Erste Seite 18. April 2005, I; Ferme/Lipinski ZIP 2005, 593), halten andere Instanzgerichte und die wohl überwiegende Lehre eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG für geboten (LAG Mecklenburg-Vor-pommern 20. September 2005 – 5 Sa 149/05 –; ArbG Berlin 1. März 2005 – 36 Ca 19726/02 – NZA 2005, 585; Osnabrügge NJW 2005, 1093, 1094; Nicolai NZA 2005, 206; Riesenhuber/Domröse NZA 2005, 568, 569; Wolter AuR 2005, 135, 141; Dornbusch/Wolff BB 2005, 885, 887; Bader/Bram/Dörner/Wenzel-Dörner KSchG Stand April 2006 § 17 Rn. 75). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 23. März 2006 (– 2 AZR 343/05 – zVv.) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung die Vorschrift des § 17 Abs. 1 KSchG richtlinienkonform ausgelegt. Die nationalen Gerichte hätten in Anbetracht von Art. 249 Abs. 3 EG regelmäßig davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eines Mitgliedstaats, wenn er zur Umsetzung europarechtlicher Richtlinien nationale Vorschriften geschaffen oder bestimmt habe, in der Absicht gehandelt habe, den sich aus der betreffenden Richtlinie ergebenden Verpflichtungen nachzukommen. Eine richtlinienkonforme Auslegung sei nur auszuschließen, wenn sie dem nationalen materiellen Recht und dem klar erkennbaren Willen des nationalen Gesetzgebers widerspräche. Unter Berücksichtigung dieses Rahmens sei eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG möglich und notwendig. Der deutsche Gesetzgeber sei nicht bewusst von den europäischen Richtlinienvorgaben abgerückt und auch der Wortlaut, der Sinn und der Zweck sowie die Gesetzessystematik der §§ 17 ff. KSchG sprächen nicht gegen eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften. Die Anzeige bei der Agentur für Arbeit müsse rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigung erfolgen.

d) Der Senat schließt sich der geänderten Rechtsprechung des Zweiten Senats an. Unter einer Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG ist die Erklärung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen.

aa) Das nationale Gericht muss bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung einer Richtlinie erlassen oder nutzbar gemacht worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 – C-397/01 bis C-403/01 – [Pfeiffer ua.] EuGHE I 2004, 8878). Der nationale Gesetzgeber kann zur Umsetzung von Richtlinien neue Regelungen schaffen oder sich vorhandener nationaler Vorschriften bedienen; in beiden Fällen kommt der Zweckrichtung der europarechtlichen Richtlinien angesichts der vielfältigen Übersetzungsmöglichkeiten des Gemeinschaftsrechts bei der Auslegung besonderes Gewicht zu. Das Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung folgt aus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue nach Art. 10 EG iVm. dem Umsetzungsgebot nach Art. 249 Abs. 3 EG (EuGH 10. April 1984 – Rechtssache 14/83 – [von Colson und Kamann] EuGHE I 1984, 1891, zu Nr. 26 der Gründe; BAG 30. März 2004 – 1 AZR 7/03 – BAGE 110, 122, 132 mwN). Eine richtlinienkonforme Auslegung setzt voraus, dass die nationalen Vorschriften einen Auslegungsspielraum aufweisen. Sie ist ausgeschlossen, wenn sie dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des nationalen Gesetzgebers widerspricht (BVerfG 24. Mai 1995 – 2 BvF 1/92 – BVerfGE 93, 37, 81; BAG 30. März 2004 – 1 AZR 7/03 – aaO).

bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine richtlinienkonforme Auslegung des § 17 Abs. 1 KSchG geboten. Die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruhte auf der Annahme, dass trotz der abweichenden Zielrichtung die Entlassungsbegriffe im Gemeinschaftsrecht und im nationalen Rechtsverständnis identisch seien (Bader/Bram/Dörner/Wenzel-Dörner KSchG Stand April 2006 § 17 Rn. 17; Wolter AuR 2005, 135, 137). Diese Annahme lässt sich nach der “Junk-Entscheidung” des Europäischen Gerichtshofs nicht aufrecht erhalten.

Der Wortlaut der §§ 17 ff. KSchG steht der richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegen. Im allgemeinen Sprachgebrauch kann unter dem Begriff der “Entlassung” sowohl die Kündigung als erster Akt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist verstanden werden. Darüber hinaus werden die Begriffe “Entlassung” und “Kündigung” in zahlreichen Vorschriften, wie beispielsweise in § 5 Abs. 3 Nr. 1, § 104 BetrVG, § 2 Abs. 2 ArbPlSchG, § 90 Abs. 2 SGB IX und selbst im ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, § 14 Abs. 2 KSchG, synonym gebraucht (BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – zVv.; Riesenhuber/Domröse NZA 2005, 568; Dornbusch/Wolff BB 2005, 885, 886).

Soweit das Landesarbeitsgericht auf weitere Kriterien wie den Zweck und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift abstellt, ist zutreffend, dass der deutsche Gesetzgeber mit den Vorschriften des dritten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes und den entsprechenden Vorgängervorschriften primär einen arbeitsmarktpolitischen Zweck verfolgte und zwischen Kündigungserklärung und Entlassung unterschied, während die gemeinschaftsrechtlichen Massenentlassungsrichtlinien 75/129/EWG, 92/56/EWG und 98/59/EG den Individualschutz in der Vordergrund stellten (vgl. Bader/Bram/Dörner/Wenzel-Dörner KSchG Stand April 2006 § 17 Rn. 2, 16). Der deutsche Gesetzgeber hat zur Umsetzung der Richtlinien die §§ 17 ff. KSchG den entsprechenden europarechtlichen Vorgaben angepasst und damit den arbeitsmarktpolitischen Zweck der Vorschriften um die individualschützende Zweckrichtung der Richtlinien erweitert (vgl. Wissmann RdA 1998, 221, 222 mwN). Der Arbeitgeber hat nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 MERL der zuständigen Behörde bereits alle beabsichtigten Massenentlassungen anzuzeigen. Die frühzeitige Anzeige der beabsichtigten Kündigungen ermöglicht eine effektive Reaktion der zuständigen Agentur für Arbeit. Es ist nicht anzunehmen, dass die Agentur für Arbeit gerade in den Fällen, in denen Massenentlassungen vorgenommen werden, besser reagieren könnte, wenn sie erst später, dh. nach Ausspruch der Kündigungen, informiert würde. Zudem wurde die Agentur für Arbeit in der Praxis ohnehin regelmäßig durch die Meldungen der Arbeitnehmer und nicht durch die erst später folgenden Anzeigen der Arbeitgeber über die Massenentlassungen informiert (Bader/Bram/Dörner/Wenzel-Dörner KSchG Stand April 2006 § 17 Rn. 16). Der Arbeitnehmer ist sozialrechtlich nach § 37b SGB III verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses – und wenn zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunkts und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weniger als drei Monate liegen, binnen drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts – bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Über diese Verpflichtung soll der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SBG III informieren. In diesem sozialrechtlichen Kontext kann kein Widerspruch zum Zweck der §§ 17 ff. KSchG festgestellt werden, wenn nunmehr auf die Kündigung als maßgeblichen Zeitpunkt des Massenentlassungsschutzes abgestellt wird (BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – zVv.).

Der richtlinienkonformen Auslegung stehen auch keine systematischen Erwägungen entgegen. Insbesondere § 18 Abs. 1 KSchG ist bei Gleichsetzung des Begriffs “Entlassung” mit “Kündigung” verständlich und deshalb einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich. Wenn § 18 Abs. 1 KSchG anordnet, dass Entlassungen erst zu einem bestimmten Zeitpunkt wirksam werden, kann hierunter auch die Anordnung einer aufschiebend bedingten Kündigung verstanden werden. Die Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG ist in der Massenentlassungsrichtlinie nicht vorgesehen. Der Vorschrift kann aber – unabhängig davon, ob man ihr überhaupt noch einen Anwendungsbereich zugesteht (für eine Anwendung Osnabrügge NJW 2005, 1093, 1094; dagegen Bader/Bram/Dörner/Wenzel-Dörner KSchG Stand April 2006 § 18 Rn. 19; Dornbusch BB 2005, 885, 887) – kein der richtlinienkonformen Auslegung entgegenstehender Wille des Gesetzgebers entnommen werden.

2. Der Beklagte hat die Massenentlassungsanzeige erst nach Ausspruch der Kündigung und damit nach dem für § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgeblichen Zeitpunkt erstattet. Ob diese Pflichtverletzung dazu führt, dass die Kündigung unwirksam ist, hat der Zweite Senat in seinem Urteil vom 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – offen gelassen. Auch der erkennende Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden. Jedenfalls führt die Unterlassung der Massenentlassungsanzeige vor der Kündigung in der Regel dazu, dass diese das Arbeitsverhältnis nicht auflösen kann und deshalb der Kündigungsschutzklage stattzugeben ist. Zu einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob von diesem Grundsatz Ausnahmen denkbar sind, zB wenn vor dem in der Kündigung vorgesehenen Auflösungszeitpunkt andere Kündigungen einvernehmlich “zurückgenommen” werden oder wenn die Agentur für Arbeit auf eine nachträgliche Anzeige der Entlassung zustimmt, gibt der vorliegende Fall mangels entsprechender Anhaltspunkte keinen Anlass. Allerdings könnte einem Erfolg der Kündigungsschutzklage entgegenstehen, dass dem Beklagten hinsichtlich der Kündigung vom 30. März 2005 Vertrauensschutz zu gewähren ist. Ob dem so ist, kann der Senat jedoch auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen.

a) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert jedenfalls nicht schon an einem nicht ordnungsgemäß durchgeführten Konsultationsverfahren.

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde der Anzeige der Massenentlassungen der Interessenausgleich beigelegt und damit das Anhörungs- und Beratungsverfahren nachgewiesen. Einer Unterrichtung des Betriebsrats über die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 KSchG habe es nicht bedurft, da ausweislich der Regelung in § 5 des “Teil-Interessenausgleichs” zwischen dem Betriebsrat und dem Beklagten der Abschluss eines Sozialplans vereinbart worden sei. Die Revision rügt, das Urteil des Landesarbeitsgerichts enthalte keine Aussagen darüber, ob ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren gem. Art. 2 MERL, insbesondere hinsichtlich sozialer Begleitmaßnahmen, umgesetzt und abgeschlossen worden sei. Der Beklagte habe keine Verhandlungen mit dem Ziel, ernsthaft über soziale Begleitmaßnahmen zu verhandeln, geführt. Vor Ausspruch der Kündigung hätte er einen aufschiebend bedingten Interessenausgleich abschließen müssen. Weil er dies unterlassen habe, sei die Kündigung bereits aus diesem Grunde analog zu § 102 BetrVG rechtswidrig.

bb) Dem folgt der Senat nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat mehrfach entschieden, dass mit der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG keine Pflicht zur Verständigung über Umfang und Folgen der Massenentlassungen verbunden ist (BAG 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318, 331 f.; 30. März 2004 – 1 AZR 7/03 – BAGE 110, 122, 130; ebenso Nicolai NZA 2005, 206; Kleinebrink FA 2005, 130, 132). Daran ist festzuhalten. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG verlangt nicht, dass außer der Unterrichtung und Beratung auch eine Einigung mit dem Betriebsrat vor Durchführung der Massenentlassungen erzielt worden sein muss. Liegt nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige auch wirksam, wenn der Arbeitgeber den Stand der Beratungen darlegt. Dass die Einigung der Betriebsparteien Voraussetzung für eine wirksame Massenentlassung wäre, lässt sich Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 MERL nicht entnehmen (vgl. BAG 30. März 2004 – 1 AZR 7/03 – aaO). Auch wenn hier bei Abschluss des “Teil-Interessenausgleichs” am 18. März 2005 ein Sozialplan noch nicht vorlag und damit zwischen den Betriebsparteien noch nicht alle Maßnahmen endgültig festgelegt waren, welche die Folgen der auszusprechenden Kündigungen mildern sollten, hatten die Beratungen über den Interessenausgleich einen ersten Abschluss gefunden, der für die Erfüllung der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ausreicht (vgl. BAG 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318, 331 f.).

Zwar hat das Arbeitsgericht Berlin dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob die Anzeige nach Art. 3 MERL erst nach Abschluss des Konsultationsverfahrens vorgenommen werden darf, wenn dies bejaht wird, ob vor der Erstattung der Anzeige die Verhandlungen über die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen und über die Folgenmilderungen abgeschlossen sein müssen (– 21. Februar 2006 – 79 Ca 22399/05 – ZIP 2006, 962). Das Bundesarbeitsgericht hat aber von der Anrufung des Europäischen Gerichtshofs abgesehen, weil jedenfalls insoweit bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts für ernsthafte Zweifel kein Anlass besteht (vgl. BAG 30. März 2004 – 1 AZR 7/03 – BAGE 110, 122, 129 f.). Diese Einschätzung teilt der Senat.

cc) Soweit die Revision “vorsorglich und hilfsweise rügt, das Landesarbeitsgericht habe insoweit eine Aufklärungspflicht verletzt” und “hätte das Gericht diesen Punkt geprüft und aufgeklärt, dann wäre es zu dem Ergebnis gekommen, dass kein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren durchgeführt worden ist”, handelt es sich nicht um eine Verfahrensrüge, sondern um die (unbegründete) Rüge der Verletzung materiellen Rechts.

b) Die Kündigung vom 30. März 2005 ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Das Landesarbeitsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die Sozialauswahl nicht grob fehlerhaft und die Kündigung auch nicht wegen einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats unwirksam sei. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Detaillierte Rügen hat die Revision insoweit auch nicht erhoben.

aa) Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit und die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Bei den Fragen nach den dringenden betrieblichen Erfordernissen (§ 1 Abs. 2 KSchG) und der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 3 KSchG) handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist. Dies gilt in gleicher Weise im Anwendungsbereich des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO, der für § 1 Abs. 2 KSchG eine Beweislastumkehr anordnet, und im Anwendungsbereich des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, der § 1 Abs. 3 KSchG modifizierend ergänzt und bei der Nachprüfung der sozialen Auswahl den Begriff der “groben Fehlerhaftigkeit” verwendet (vgl. BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – AP InsO § 113 Nr. 19 = EzA InsO § 125 Nr. 4, mwN).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin die Vermutung des Vorliegens dringender betrieblicher Gründe nicht widerlegt hat. Der Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste führt nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vorliegen. Trägt er keine der Vermutung widersprechenden Tatsachen vor, so ist vom Vorliegen des betriebsbedingten Kündigungsgrundes ohne weiteres auszugehen (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – AP InsO § 125 Nr. 1 = EzA InsO § 125 Nr. 1). Dies ist hier der Fall.

cc) Die Sozialauswahl ist ordnungsgemäß erfolgt. Sie war gem. § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen, weil die Klägerin im Interessenausgleich namentlich als Arbeitnehmerin, der gekündigt werden soll, benannt wurde. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert an der Verteilung der Darlegungslast nichts (BAG 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – AP InsO § 113 Nr. 19 = EzA InsO § 125 Nr. 4, mwN). Nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG hat der Arbeitnehmer die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergeben soll. Er hat zunächst zu begründen, warum er mit anderen Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist, wobei er darzulegen hat, welche Qualifikationsanforderungen bei der Tätigkeit, für die er meint geeignet zu sein, zu erfüllen sind (BAG 5. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01 – BAGE 104, 138, 147). Diesem Erfordernis ist die Klägerin nicht nachgekommen. Sie hat keine Angaben zu den Tätigkeiten der von ihr für vergleichbar erachteten Arbeitnehmer gemacht und keine vergleichbaren Arbeitnehmer benannt.

dd) Die Betriebsratsanhörung erfolgte ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Klägerin hat weder Fehler der Anhörung gerügt noch sind diese ersichtlich. Der Beklagte hat dem Betriebsrat sämtliche für seinen Kündigungsentschluss maßgeblichen Gründe mitgeteilt, die Sozialdaten und die jeweiligen Kündigungsfristen waren Gegenstand der Verhandlungen mit dem Betriebsrat.

ee) Die Kündigungsfrist nach § 113 Satz 2 InsO wurde gewahrt. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht substantiiert bestritten hat, dass die Kündigungserklärung am 31. März 2005 in ihren Hausbriefkasten eingelegt wurde und sie diese lediglich verspätet zur Kenntnis nahm. Das wird von der Revision nicht angegriffen.

c) Jedoch lässt sich die Frage, ob wegen des Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG der Kündigungsschutzklage stattzugeben ist oder insoweit das Gebot des Vertrauensschutzes entgegensteht, ohne eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht beantworten.

aa) Dem Senat ist die Entscheidung über die Gewährung von Vertrauensschutz nicht entzogen.

Anders als beim Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 2005 – C-144/04 – [Mangold] (AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21) geht es hier nicht um die Anwendung europäischen Primärrechts und die daraus vom Europäischen Gerichtshof abgeleitete Folge, die Vorwirkung einer Richtlinie missachtendes und ihr widersprechendes nationales Recht (§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG) unangewendet zu lassen. Im Fall einer derartigen Auslegung europäischen Rechts liegt die Kompetenz für die Gewährung von Vertrauensschutz wohl in der Tat ausschließlich beim Europäischen Gerichtshof selbst (vgl. BAG 26. April 2006 – 7 AZR 500/04 – DB 2006, 1734, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Die hier maßgebliche RL 98/59/EG findet im nationalen Recht keine unmittelbare Anwendung, sie entfaltet keine “horizontale unmittelbare Wirkung” (vgl. BAG 18. September 2003 – 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318, mwN). Das nationale Recht ist zwar wenn irgend möglich richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 – C-397/01 bis 403/01 – [Pfeiffer ua.] EuGHE I 2004, 8878). Ob eine solche Auslegung möglich ist, entscheiden jedoch die nationalen Gerichte nach nationalem Recht. Demgemäss hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk] (EuGHE I 2005, 903) auch nicht entschieden, der Richtlinie widersprechendes nationales Recht sei unangewendet zu lassen.

Ist die richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts nach der Rechtsprechung der für die Auslegung zuständigen nationalen Gerichte nicht möglich, so liegt es in deren Kompetenz, im Fall einer Änderung dieser Rechtsprechung über die Gewährung von Vertrauensschutz zu befinden (vgl. auch den Vortrag der Generalanwältin Kokott beim 5. Europarechtlichen Symposion des Bundesarbeitsgerichts und des Deutschen Arbeitsgerichtsverbands am 12. Mai 2006 S. 21). Da der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 18. September 2003 (– 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318) die Möglichkeit einer Auslegung von § 17 KSchG im Sinne der Entscheidung “Junk” des Europäischen Gerichtshofs ausdrücklich verneint hatte, konnte er in seinem gegenteiligen Urteil vom 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – (zVv.) Vertrauensschutz zubilligen, und demzufolge kann dies auch der Senat im vorliegenden Verfahren, ohne die Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Es geht eben nicht um Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung europäischen Rechts, sondern um Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung nationalen Rechts durch die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung.

bb) Die Gewährung von Vertrauensschutz kann im vorliegenden Fall geboten sein. Zwar gibt es grundsätzlich keinen Vertrauensschutz in den Fortbestand einer gefestigten Rechtsprechung. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Sie ändern die Rechtslage nicht, sondern stellen diese lediglich auf Grund eines Erkenntnisprozesses fest (BVerfG 28. September 1992 – 1 BvR 496/87 – AP GG Art. 20 Nr. 15). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf jedoch eine Rechtsprechungsänderung nicht dazu führen, dass einer Partei nachträglich Handlungspflichten auferlegt werden, die sie nun nicht mehr erfüllen kann (BAG 29. März 1984 – 2 AZR 429/83 (A) – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 31 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 55; 23. März 2006 – 2 AZR 343/06 – zVv., mwN). Die Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (BAG 18. Januar 2001 – 2 AZR 616/99 – AP LPVG Niedersachsen § 28 Nr. 1 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 4; BGH 29. Februar 1996 – IX ZR 153/95 – BGHZ 132, 119).

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 23. März 2006 (– 2 AZR 343/05 – zVv.) dem Arbeitgeber Vertrauensschutz gewährt. Bei Ausspruch der Kündigung vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 sei eine Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen gesetzlichen Regelungen nicht zu erwarten gewesen. Der Europäische Gerichtshof habe vor der Entscheidung “Junk” die Auslegung der Massenentlassungsrichtlinie nicht judiziert und der Zweite Senat habe zuletzt mit der Entscheidung vom 18. September 2003 ausdrücklich eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG abgelehnt. Der ständigen Rechtsprechung des Senats zu § 17 Abs. 1 KSchG habe sich die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur und der Instanzrechtsprechung sowie die Arbeitsverwaltung angeschlossen.

dd) Angesichts der im Urteil des Zweiten Senats des BAG vom 18. September 2003 (– 2 AZR 79/02 – aaO) erfolgten dezidierten Ablehnung einer Möglichkeit, § 17 KSchG im Sinne der Entscheidung “Junk” des Europäischen Gerichtshofs auszulegen, konnte auch dieses Urteil des Europäischen Gerichtshofs das schutzwürdige Vertrauen eines Arbeitgebers, der sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Praxis der Arbeitsverwaltung gemäß verhielt, auf die Wirksamkeit der von ihm ausgesprochenen Kündigungen nicht beseitigen. Eine eventuelle Schadensersatzpflicht der Bundesrepublik Deutschland wegen unzureichender Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht brauchte ihn nicht zu kümmern.

Allerdings ließ nicht erst das Urteil des BAG vom 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – dieses schutzwürdige Vertrauen entfallen. Auch die Einschätzung der Rechtsfolgen der “Junk”-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs durch die für die Anwendung und Ausführung der §§ 17 ff. KSchG zuständige Arbeitsverwaltung, insbesondere durch die Bundesagentur für Arbeit als oberste Behörde, ist für die Frage schutzwürdigen Vertrauens bedeutsam (vgl. auch BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – zVv., zu B II 3b bb und dd der Gründe). Verlautbarte diese ihre der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widersprechende und mit der des Europäischen Gerichtshofs übereinstimmende Einschätzung der Rechtslage in einer solchen Form, dass von einem Arbeitergeber bzw. seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnis dieser Einschätzung erwartet werden musste, war das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr schutzwürdig.

Entscheidend ist insoweit nicht unbedingt die unstreitig nicht vor April 2005 erfolgte Umstellung der Verwaltungspraxis (vgl. die Übergangsregelung der Bundesagentur für Arbeit vom 18. April 2005 [EzA-SD 10/2005 S. 15 f.] sowie die Presseinformation 015 dazu vom 29. April 2005 [EzA-SD aaO S. 16]). Auch schon die Handlungsempfehlung mit Weisungscharakter der Bundesagentur (EzA-SD 6/2005 S. 5 f.) bzw. die Pressemitteilung 012 der Bundesagentur für Arbeit vom 21. Februar 2005 könnten insoweit ausreichend sein, falls sie in der (Fach-)Presse derart veröffentlicht waren, dass von einem Arbeitgeber oder seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnisnahme erwartet werden musste. War dies der Fall, musste bei gehöriger Sorgfalt eine Anzeige nach Durchführung des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat, insbesondere auf Grund entsprechender Empfehlungen in der Literatur (vgl. Nicolai NZA 2005, 206; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445; Riesenhuber/Domröse EWS 2005, 97, 103; vgl. auch schon die Handlungsempfehlung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände [BDA] vom 23. Februar 2005 [II/37/05, EzA-SD 11/2005 S. 14 ff.] und später Franke Schnellbrief für Personalwirtschaft und Arbeitsrecht Nr. 8/2005 vom 15. April 2005 S. 3 f.), schon vor Erklärung der Kündigung erfolgen.

Das Landesarbeitsgericht wird aufzuklären haben, ob eine derartige Veröffentlichung der geänderten Ansicht der Bundesagentur für Arbeit vor Erklärung der streitigen Kündigung schon vorlag. Davon hängt die Möglichkeit der Gewährung von Vertrauensschutz im vorliegenden Fall ab.