Mit seinen Urteilen vom 28.4.2011[1] und 22.10.2009[2] hat das BAG eine Benachteiligung wegen Behinderung auch für den Fall abgelehnt, dass eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung rechtsunwirksam ist. Dies gilt zumindest dann, wenn keine weitergehenden Indizien vorgetragen werden, die entsprechend § 22 AGG die Vermutung begründen, dass über die bloße Krankheit hinaus eine Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen gegenüber Menschen ohne Behinderungen erfolgen sollte. Das BAG begründet dies damit, dass die krankheitsbedingte Kündigung nicht wegen der Krankheit selbst ausgesprochen werde. Vielmehr wird die Kündigung in der Erwartung ausgesprochen, dass auch in der Zukunft als Folge der Krankheit Fehlzeiten eintreten werden, die nicht unerhebliche Entgeltfortzahlungskosten oder betriebliche Ablaufstörungen zur Folge haben. Diese Fehlzeiten und Betriebsablaufstörungen besitzen aber keinen unmittelbaren oder mittelbaren Kausalzusammenhang zu einer Behinderung. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht erkennbar ist, dass der Arbeitgeber gegenüber einem anderen Arbeitnehmer ohne Behinderungen mit Arbeitsunfähigkeitszeiten im gleichen oder auch nur ähnlichen Umfang keine Kündigung aussprechen würde. Nur dann, wenn sich aus dem Vortrag des betroffenen Arbeitnehmers ergibt, dass von entsprechenden krankheitsbedingten Kündigungen überproportional Menschen mit Behinderungen betroffen sind, könnte jedenfalls über eine mittelbare Diskriminierung nachgedacht werden.
Das BAG sieht auch in dem Umstand, dass der Arbeitgeber die gesetzliche Verpflichtung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement[3] nicht beachtet hat, nicht als Indiz für eine Benachteiligung wegen Behinderung. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die gesetzlichen Vorgaben ohne Rücksicht auf eine etwaige Behinderung bei allen Arbeitnehmern, die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeitszeiten aufweisen, nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt werden.
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