Rz. 46
Mit der Aufnahme des Verfahrens durch den Rechtsnachfolger u.a. beginnt die prozessuale Frist neu zu laufen. Allerdings beginnt die Frist erst dann, wenn der Aufnahmeschriftsatz wirksam zugestellt wurde. Wenn ein Erbe als Rechtsnachfolger die Aufnahme des Verfahrens verzögert und ein Aufnahmeerzwingungsverfahren gemäß § 239 Abs. 2, 4 ZPO betrieben wurde, bedarf es ebenfalls der Zustellung eines Aufnahmeschriftsatzes an den Rechtsnachfolger bzw. mit der Erklärung des Rechtsnachfolgers, den Rechtsstreit aufzunehmen.
Rz. 47
Hatte der Erblasser den Prozess in erster Instanz geführt, ist dann wegen Todes des Erblassers das Berufungsverfahren ausgesetzt worden und gibt es wegen der Rechtsnachfolge Streit, sollte umgehend zumindest eine Teilnachlasspflegschaft beantragt und dem Berufungsgericht mitgeteilt werden. Allerdings sind die Rechtsfolgen nach einer Beantragung einer Nachlasspflegschaft, aber noch vor der späteren Bestellung eines Nachlasspflegers problematisch, wenn nun der Gegner einen Antrag nach § 239 Abs. 2 ZPO (Aufnahmeerzwingungsverfahren) stellt und der streitige Miterbe nicht zum Termin erscheint, obwohl er auf das Antragsverfahren hingewiesen hatte.
Nach der hier vertretenen Ansicht greift in solchen Fällen nicht § 239 Abs. 4 ZPO, wonach auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln ist. Dies kann schon deshalb nicht der Fall sein, weil dem Gericht bekannt war, dass gerade die Erbschaft hinsichtlich des Erbteils, der den weiteren Beklagten betrifft, unbekannt ist. Dies hat das Gericht nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur in freier Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen und nicht einfach mit Hinweis auf § 239 Abs. 4 zu unterstellen.
Die Zugeständnisfiktion aus § 239 Abs. 4 ZPO dürfte bereits deshalb nicht greifen, weil ausdrücklich Tatsachen vorgetragen wurden, die gerade den Wegfall der Passivlegitimation bzw. die Unbekanntheit der Rechtsnachfolge zur Folge haben. Vor einem Versäumnisurteil muss somit eine Beweiswürdigung des Sachverhalts nach § 286 ZPO durch das Gericht erfolgen.
Demzufolge muss diese Tatsache vom Gericht berücksichtigt werden, als der Rechtsgedanke des § 243 ZPO aufgegriffen werden muss und im Falle der Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach den Vorschriften des § 241 ZPO vorzugehen ist. Die Anordnung einer Nachlasspflegschaft greift direkt in die Prozessposition des weiteren Beklagten als vermeintlichem Rechtsnachfolger ein, denn nur der Nachlasspfleger repräsentiert den eigentlichen (hier unbekannten) Rechtsnachfolger.
Dies gilt nicht nur für den Fall der Unterbrechung des Verfahrens durch den Tod einer Partei, sondern auch, wenn im Laufe des Verfahrens die Rechtsnachfolge unbekannt ist. Die Vertretungsmacht eines Nachlasspflegers verdrängt die der unbekannten Erben.
Rz. 48
Ferner dürfte wohl auch wegen § 60 ZPO kein Versäumnisurteil zu Lasten des weiteren Beklagten erfolgen, weil nach § 62 ZPO von einer notwendigen Streitgenossenschaft auszugehen ist, denn grundsätzlich kann die Tatsache der Rechtsnachfolge nur einheitlich festgestellt werden.
Doch selbst wenn man der Ansicht folgt, der weitere Beklagte bliebe trotz Nachlasspflegschaft Prozesspartei und es läge kein Fall des § 243 ZPO analog vor, ist dann zu prüfen, ob überhaupt die weiteren Voraussetzungen des § 239 ZPO gegeben wären. Dies dürfte wiederum nicht der Fall sein.
Zunächst stellt sich die Frage, ob nicht das Gericht aufgrund des Aussetzungsantrages wegen § 246 Abs. 1 ZPO verpflichtet ist, das Verfahren nach § 246 Abs. 1 letzte Alt. ZPO stattzugeben, insbesondere deshalb, weil dem Gericht die Nachlasspflegschaft bekannt ist.
Auch liegt in derartigen Konstellationen keine verhaltensbedingte Verzögerung des Verfahrens auf Seiten des weiteren Beklagten vor.
Das Verfahren war zunächst nach § 246 ZPO ausgesetzt. Nach Abs. 2 richtet sich das weitere Verfahren dann nach §§ 239 ff. ZPO. Nach § 239 Abs. 2 ZPO kann aber nur dann eine Ladung erfolgen, sofern die Aufnahme verzögert wird. Eine derartige Verzögerung nach § 239 Abs. 2 ZPO liegt gerade nicht vor, wenn der weitere Beklagte alles gemacht hat, um die Rechtsnachfolge zu klären, indem z.B. er eine Nachlasspflegschaft beantragt hatte. Nach einhelliger Auffassung ist bei der Verzögerung im Sinne des § 239 Abs. 2 ZPO auf die Person abzustellen. Dementsprechend darf in solchen Fällen bereits keine Ladung erfolgen. Das Verfahren über die Bestellung eines Nachlasspflegers dürfte abzuwarten sein.