§ 1 Grundstückskaufvertrag und seine Vorbereitung / II. Gleichzeitige Anwesenheit

Rz. 68

Nach § 925 BGB muss die Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit von Käufer und Verkäufer erklärt/beurkundet werden. Dennoch ist es zulässig, wenn bei der Beurkundung der Auflassung eine Vertragspartei vertreten wird. So kann ein Verkäufer, der durch eine anwesende Vertrauensperson seinerseits vertreten wird, persönlich der Beurkundung fernbleiben. Dasselbe gilt für den Käufer. In derartigen Fällen ist zwar ein Käufer oder ein Verkäufer nicht persönlich zur Beurkundung anwesend, aber durch eine geeignete Vertrauensperson seinerseits präsent. Damit ist die gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsparteien gewahrt. Die gleichzeitige Anwesenheit muss vor einer zuständigen Stelle stattfinden. Zuständige Stelle ist der Konsularbeamte (§§ 10, 12 KonsG) im Ausland und ansonsten ausschließlich der deutsche Notar, nicht dagegen ein ausländischer Notar. Die Beurkundung der Auflassung vor einem ausländischen Notar ist unwirksam.^[31] Dasselbe gilt auch für die Beurkundung eines Miteigentumsanteils an der Immobilie.^[32]

Rz. 69

§ 925 Abs. 1 S. 1 BGB verlangt für die Auflassung nicht die vollständige Anwesenheit mehrerer auf der gleichen Seite beteiligter Personen. Das heißt: Wenn auf der Käuferseite mehrere Personen beteiligt sind, reicht es, wenn mindestens einer der Käufer persönlich da ist und für die anderen Mitkäufer mithandelt. Dasselbe gilt für die Verkäuferseite; bei mehreren beteiligten Verkäufern kann einer für sich selbst und zugleich für die anderen Mitverkäufer auftreten.^[33]

Wird die Beurkundung des Kaufvertrags aufgespalten in ein Angebot und eine Annahmeerklärung, fehlt regelmäßig die Anwesenheit des Angebotsempfängers bei der Beurkundung des Angebots. Dann ist es unzulässig, innerhalb der Angebotsurkunde die Auflassung bereits zu erklären. Zum Zeitpunkt der Auflassungsbeurkundung ist der Angebotsempfänger weder anwesend noch vertreten, sodass diese Auflassung nicht wirksam wäre. Eine Annahme dieses Angebots mit der Auflassung würde nicht zu einer wirksamen Auflassung führen. Es bedarf dann vielmehr einer korrekten, neu erklärten Auflassung in einer Urkunde, die in Anwesenheit beider Parteien erklärt wird.

Rz. 70

Es kommt vor, dass die Auflassung zugleich in der Urkunde über die Annahme mit vereinbart wird. Der Annehmende handelt dabei für sich persönlich und zudem aufgrund der ihm in der Angebotsurkunde bereits erteilten Vollmacht für den anderen Vertragspartner. Diese Gestaltung ist möglich und führt zu einer wirksamen Auflassung, weil diese bei gleichzeitiger Anwesenheit beurkundet wurde.

[31] BGH, Urt. v. 13.2.2020 – V ZB 3/16; Elsing, notarbüro 2020, 64.

[32] BGH, Urt. v. 20.7.2017 – IX ZB 69/16, WM 2017, 1618 Rn 19; vgl. Elsing, notarbüro 2020, 64.

[33] OLG Celle, Beschl. v. 15.10.2012 – 4 W 161/12, NotBZ 2013, 38, 39.