Rz. 21
Die Frage, ob ein Gewerbe ein Handelsgewerbe ist, entscheidet sich nach § 1 Abs. 2 HGB danach, ob das Unternehmen nach Art und Weise einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Der kaufmännisch eingerichtete Geschäftsbetrieb muss nur erforderlich, nicht tatsächlich vorhanden sein. Im Interesse des Rechtsverkehrs enthält § 1 Abs. 2 Hs. 2 HGB die widerlegliche Vermutung ("es sei denn"), dass jeder Gewerbetreibende Kaufmann ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen eines Handelsgewerbes trägt, wer sich auf das Vorliegen eines Kleingewerbes berufen will.
Rz. 22
Das Vorliegen eines kaufmännischen Gewerbebetriebes richtet sich nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebes. Der Gesetzestext spricht von "Art oder Umfang", was allerdings nur an der negativen Formulierung ("es sei denn") liegt. Bedeutendes Kriterium ist der Umsatz des Gewerbebetriebs, auch wenn er nicht alleine maßgeblich sein kann.[63] Entscheidend ist – unter besonderer Berücksichtigung des Umsatzes – stets die Würdigung des Gesamtbildes des gewöhnlichen Geschäftsablaufes in dem betroffenen Betrieb.[64] Häufig kann dabei darauf abgestellt werden, ob die Geschäftsvorgänge so komplex sind, dass eine kaufmännische Buchführung erforderlich ist. Nur gleichförmige Geschäfte erfordern keinen kaufmännischen Geschäftsbetrieb.[65] Kriterien für die Erforderlichkeit eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes und das Gesamtbild können sein, ohne dass sie sämtlich vorliegen müssen: Vielfalt des Geschäftsgegenstandes, Schwierigkeitsgrad der Geschäftsvorgänge, Inanspruchnahme von Kredit- und Teilzahlungen, Teilnahme am Wechsel- und Scheckverkehr, Bilanzierung, Umfang der Geschäftskorrespondenz, Umsatz, Anlage- und Kapitalvermögen, Anzahl der Betriebsstätten, Anzahl der Beschäftigten, Lohnsumme und Kundenstamm.
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