§ 1 Quellen des Europäischen und Internationalen Familie ... / 3. Internationale ...

Gerhard Ring, Line Olsen-Ring

Rz. 367

Im Hinblick auf Schutzmaßnahmen normiert das MSA sowohl

▪	die internationale Zuständigkeit als auch
▪	das maßgebliche Recht und
▪	die Anerkennung von Schutzmaßnahmen, die von Behörden anderer Mitgliedstaaten getroffen worden sind.^{^[502]}

Rz. 368

Hinweis: Dem MSA unterfallen nicht unmittelbar aus einer gesetzlichen Regelung zum Schutz von Minderjährigen resultierende Rechtsfolgen (die keiner behördlichen Umsetzungsmaßnahmen bedürfen).

[502] Andrae, Internationales Familienrecht, § 8 Rn 17 ff.

a) Grundsatz: Zuständigkeit der Behörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort

Rz. 369

Nach Art. 1 MSA sind für Maßregeln grundsätzlich die Behörden (siehe Rdn 373) des Staates international zuständig, in dem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt (siehe Rdn 361) hat. Die dergestalt international zuständigen Behörden wenden nach Art. 2 Abs. 1 MSA ihr eigenes materielles Recht (lex fori) an, das nach Art. 2 Abs. 2 MSA die Voraussetzungen für die Anordnung, die Änderung und die Beendigung dieser Maßnahmen bestimmt und auch deren Wirkungen sowohl im Verhältnis zwischen dem Minderjährigen und den Personen oder den Einrichtungen, denen er anvertraut ist, regelt als auch im Verhältnis zu Dritten. In diesem Zusammenhang bestehen Probleme bei Kindesentführungen.^{^[503]} Die Durchführung der von den Behörden des Aufenthaltsstaates angeordneten Maßregeln kann nach Art. 6 Abs. 2 MSA einvernehmlich den Behörden eines Staates übertragen werden, in dem der Minderjährige Vermögen hat (Übertragung der Durchführung von Maßnahmen). Nach Art. 3 MSA richten sich gesetzliche Gewaltverhältnisse (siehe Rdn 365) nach dem Heimatrecht des Minderjährigen.^{^[504]}

Rz. 370

Ist der Minderjährige Mehrstaater, ist die effektive Staatsangehörigkeit maßgeblich, mithin primär jene – auch anders als Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB, wenn eine Staatsangehörigkeit die eigene ist – des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des Minderjährigen^{^[505]} mit der Folge, dass dann bspw. auf Kinder eines deutschen und eines ausländischen Elternteils deutsches Recht anwendbar ist, wenn die Kinder in Deutschland leben.

Rz. 371

Nach Art. 12 Abs. 1 des Genfer Abkommens von 1951 ist für diesem unterfallende Flüchtlingskinder das Recht ihres Wohnsitzes maßgeblich.^{^[506]}

Rz. 372

Ist auf einen Minderjährigen nach der vorab erfolgten Darstellung ausländisches Recht anwendbar, darf nach h.M.^{^[507]} in gesetzliche Gewaltverhältnisse nach Art. 1 und 2 MSA zuständigkeitshalber nicht eingegriffen werden, es sei denn, es besteht gem. Art. 8 Abs. 1 MSA eine ernsthafte Gefahr (sog. Schrankentheorie). A.A. ist hingegen die sog. Anerkennungstheorie, die Eingriffsmöglichkeiten nach Art. 1 und 2 MSA bejaht,^{^[508]} bzw. die sog. Heimatrechtstheorie,^{^[509]} nach der nur solche Maßnahmen zulässig sein sollen, die das Heimatrecht zulässt. Diese sind dann aber nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts zu treffen.

[503] Vgl. OLG Celle IPRax 1989, 390; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 20 XI. 5. a) Fn 752.

[504] Vgl. AG Korbach FamRZ 2002, 633.

[505] Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 20 XI. 5. a).

[506] Dazu LG München I FamRZ 1997, 1354 (LS).

[507] So BGHZ 60, 68, 73 f.; BGH IPRax 1985, 40; BGH NJW-RR 1986, 1130 = IPRax 1987, 317; OLG Frankfurt/M. IPRax 1982, 22; OLG Stuttgart DAVorm 1986, 556, 557.

[508] OLG Hamburg FamRZ 1972, 514; OLG Stuttgart NJW 1985, 566. Zudem Kropholler, Das Haager Abkommen über den Schutz Minderjähriger, 1977, S. 72 ff.; Staudinger/Henrich, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn 3 ff.

[509] So OLG Hamm NJW 1972, 1628; OLG Hamm FamRZ 1979, 743, 744; BayObLG FamRZ 1983, 92, 93.

b) Zuständigkeit der Behörden des Heimatstaates des Minderjährigen

Rz. 373

Auch die Behörden des Heimatstaates des Minderjährigen (sofern dieser Vertragsstaat ist, vgl. Art. 13 Abs. 2 MSA) sind nach Art. 4 Abs. 1 MSA international zuständig, Maßregeln zu ergreifen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sie die Behörden des Aufenthaltsstaates darüber vorher verständigt haben. Die Behörden des Heimatstaates wenden dabei ihr eigenes materielles Recht (lex fori) an, das nach Art. 4 Abs. 2 MSA die Voraussetzungen für die Anordnung, die Änderung und die Beendigung der ergriffenen Maßnahmen bestimmt. Die getroffenen Maßnahmen des Heimatstaates gehen nach Art. 4 Abs. 4 MSA früheren und späteren Maßregeln der Behörden des Aufenthaltsstaates vor.^{^[510]} Praktisch gerät der Heimatstaat gegenüber dem Aufenthaltsstaat jedoch meist ins Hintertreffen.^{^[511]} Auch für die Durchführung der getroffenen Maßnahmen haben nach Art. 4 Abs. 3 MSA die Behörden des Heimatstaates zu sorgen, wobei sie jedoch gem. Art. 6 Abs. 1 MSA die Durchführung im Einvernehmen mit den Behörden des Aufenthaltsstaates oder des Staates, in dem der Minderjährige Vermögen hat, übertragen können. Im Falle einer räumlichen oder persönlichen Spaltung des Rechts im Heimatstaat entscheidet über das anwendbare Recht und die Zuständigkeit einheitliches interlokales oder interpersonales Privat- und Verfahrensrecht des Heimatstaates, hilfsweise die engste Verbindung des Minderjährigen mit einem der Teilrechtsgebiete (vgl. Art. 14 MSA – Uneinheitlichkeit des Heimatrechts des Minderjährigen).