§ 1 Testamentsvollstreckung als ein besonderes Tätigkeit ... / B. Einsetzung eines Testamentsvollstreckers

Rz. 2

Testamentsvollstrecker kann gem. § 2201 BGB jede natürliche Person werden, die bei Amtsantritt nicht geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder die nach § 1896 BGB einen Betreuer zur Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten erhalten hat. Auch juristische Personen können, unabhängig von ihrer Rechtsform, Testamentsvollstrecker werden.^[4] Der Erblasser kann die Auswahl der konkreten Person auch einem Dritten überlassen (§ 2198 BGB).

Die Frage, ob ein Verstoß gegen §§ 7, 27 BeurkG vorliegt, wenn der Notar die testamentarische Erklärung des Erblassers beurkundet, dieser werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen, und der Notar das ihm im Anschluss übergebene entsprechende Schriftstück zusammen mit dem Testament in amtliche Verwahrung gibt, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.^[5] Es dürfte auch hier einmal mehr der jeweils spezifische Sachverhalt entscheidend sein.

Rz. 3

Der Erblasser kann einen oder, etwa in umfangreichen Erbsachen, z.B. zur Regelung der Unternehmensnachfolge, auch mehrere Testamentsvollstrecker ernennen.^[6] Es handelt sich stets, d.h. auch bei einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testament, um eine einseitige, jederzeit frei widerrufbare Verfügung des Erblassers. Eine Testamentsvollstreckung kann nicht nur ausdrücklich letztwillig verfügt werden, sondern sich im Einzelfall auch aus der Auslegung des Erblasserwillens ergeben.^[7] Es gilt auch hier die bekannte Andeutungstheorie.^[8] So erlaubt bei einem gemeinschaftlichen Testament bei einem entsprechenden Sachverhalt (§ 2306 BGB beachten!) die Formulierung "Dem Längstlebenden von uns bleibt vorbehalten, abweichend insoweit von Todes wegen zu verfügen, als dadurch der Erbteil eines Abkömmlings nicht um mehr als ein Viertel verkürzt wird" dem überlebenden Ehegatten, sowohl den Erbteil entsprechend zu kürzen als auch Testamentsvollstreckung anzuordnen.^[9]

Angeraten ist natürlich in jedem Fall eine klare und eindeutige Formulierung in der letztwilligen Verfügung – beispielsweise eine solche, wie in der folgenden Randnummer angegeben (siehe Rdn 5).

Rz. 4

Der Austausch der konkreten Person des Testamentsvollstreckers beeinträchtigt nicht grundsätzlich, ggf. aber im Einzelfall, die Rechtsposition eines bindend eingesetzten Vertragserben.^[10]

Der Erblasser darf die Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten zuweisen (Beispiele: Präsident des örtlichen OLG oder Testamentsvollstrecker bestimmt seinen Nachfolger).

Rz. 5

Für den Fall, dass ein ernannter Testamentsvollstrecker wegfällt, sollte der Erblasser Vorsorge treffen und zugleich einen Ersatztestamentsvollstrecker bestimmen.

Formulierungsbeispiele: Einsetzung eines Testamentsvollstreckers

Hiermit ordne ich Testamentsvollstreckung an. Zu meinem Testamentsvollstrecker ernenne ich Frau X. Für den Fall, dass Frau X vor oder nach Annahme des Testamentsvollstreckeramtes wegfällt, ernenne ich zum Ersatztestamentsvollstrecker Herrn Y.

Für den Fall, dass beide wegfallen, soll die Arbeitsgemeinschaft Testamentsvollstreckung und Vermögenssorge in Bonn (AGT) e.V. (www.agt-ev.de)^[11] aus dem Kreis der von ihr zertifizierten Testamentsvollstrecker,^[12] hilfsweise das Nachlassgericht (§ 2000 BGB), eine geeignete Person zum Testamentsvollstrecker bestimmen.

Alternativ:

Für den Fall, dass beide wegfallen, soll das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker bestimmen mit der Maßgabe, dass dieser aus der von der AGT geführten Liste zertifizierter Testamentsvollstrecker (www.testamentsvollstreckerliste.de) auszuwählen ist.

[4] Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2018 – I-3 Wx 10/18 für die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft.

[5] Siehe etwa OLG Bremen v. 24.9.2015 – 5 W 23/15, NJW-RR 2016, 76 (bejahend) und v. 10.3.2016 – 5 W 40/15, NJW-RR 2016, 979 (verneinend); siehe auch OLG Köln v. 5.2.2018 – 2 Wx 275/17, ZErb 2018, 94 ff.; OLG Düsseldorf v. 9.4.2021 – 3 Wx 61/20, http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2021/3_Wx_61_20_Beschluss_20210409.html.

[6] Ausführlich dazu, wann in der Praxis Testamentsvollstreckung angeordnet werden sollte, Schleifenbaum, ErbR 2015, 170 und ErbR 2015, 230.

[7] Siehe nur Roth, NJW-Spezial 2020, 2020 mit zahlreichen Nachweisen auch zu Formulierungen aus der Praxis.

[8] Grüneberg/Ellenberger, § 133 BGB Rn 19.

[9] Siehe dazu OLG Köln ZEV 2014, 255 ff. mit Anm. Goez.

[10] Ausführlich dazu und zu dem betreffenden Meinungsstreit mit zahlreichen Nachweisen Keim, ZEV 2021, 129 ff.

[11] Der Hinweis auf die Homepage einer im Testament genannten Organisation ermöglicht es dem Nachlassgericht, i.d.R. schnell und zuverlässig die aktuellen Kontaktdaten zu ermitteln.

[12] An dieser Stelle kann alternativ oder ergänzend bspw. auch auf die Fachberater Testamentsvollstreckung und Nachlassverwaltung (DStV e.V.) hingewiesen werden.