§ 10 Der Verwalter / II. Der Abschluss des Vertrags

1. Vertragsabschluss bei der Erstverwalterbestellung

Rz. 86

Der erste Verwalter wird normalerweise vom teilenden Eigentümer (Bauträger) bestellt, der in diesem Zuge auch einen Verwaltervertrag abschließen kann (Muster (→ § 1 Rdn 14).^[142] Und da er ggf. sich selbst zum Verwalter bestellen kann (→ § 10 Rdn 82), kann er auch mit sich selbst einen Verwaltervertrag abschließen. Das Stimmrechtsverbot des § 25 Abs. 4 WEG gilt insoweit nicht. Abgesehen davon wird der teilende Eigentümer den Beschluss i.d.R. so zeitig fassen, dass die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen sein wird, wenn die ersten Käufer das Objekt beziehen (und damit in die Lage versetzt werden, gem. § 8 Abs. 3 WEG Rechte auszuüben und ggf. eine Anfechtungsklage zu erheben). Es ist indes zu erwarten, dass – in Verkennung der neuen Rechtslage – auch künftig in Teilungserklärungen/Gemeinschaftsordnungen nicht nur Verwalterbestellungen, sondern auch ganze Verwalterverträge in Geltung gesetzt werden sollen. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Verwalterbestellung: Derartige Regelung sind nicht nur überflüssig, sondern auch unwirksam. Der Vertrag bedarf aufseiten der Gemeinschaft einer entsprechenden Beschlussfassung; eine Regelung in der Teilungserklärung kann diese Beschlussfassung nicht ersetzen bzw. "vorwegnehmen". Unabhängig von diesem Problem gehört ein Verwaltervertrag ganz prinzipiell nicht eine Gemeinschaftsordnung; er stellt in der auf das dauerhafte Zusammenleben der Wohnungseigentümer bezogenen Gemeinschaftsordnung einen Fremdkörper dar.^[143] Wenn auch der Verwaltervertrag nichts in der Teilungserklärung zu suchen hat und allein durch seine Inkorporation in diese nicht wirksam wird, wird er doch – nicht anders als eine Verwalterbestellung in der Teilungserklärung – durch entsprechende Handlungen des Bauträgers im Normalfall konkludent abgeschlossen und wirksam werden (→ § 10 Rdn 81).

[142] MüKo-BGB/Zschieschack, § 26 Rn 70.

[143] BGH v. 20.11.2020 – V ZR 196/19, ZMR 2021, 405 Rn 32.

2. Vertragsabschluss durch Beschluss der Wohnungseigentümer

a) Allgemeines

Rz. 87

Der Verwaltervertrag kommt (wie jeder Vertrag) durch übereinstimmende Willenserklärungen – Angebot und Annahme – zustande. Die zum Vertragsabschluss führende Willenserklärung der Gemeinschaft erfordert einen Beschluss der Eigentümerversammlung, für den die allgemeinen Regelungen hinsichtlich Ankündigung, Information über die Entscheidungsgrundlagen, Abstimmungsverfahren usw. gelten (→ § 10 Rdn 28). Der Beschluss über den Verwaltervertrag kann separat gefasst werden, muss das aber nicht. Wenn bei der Bestellung ausdrücklich oder schlüssig auf das Angebot eines Verwaltervertrags Bezug genommen wird, kommt der Vertrag (uno actu) zugleich mit der Bestellung bzw. deren Annahme durch den Verwalter zustande^[144] – was zu empfehlen ist (Muster → § 10 Rdn 43). Ob der Vertragsabschluss "uno actu" mit der Bestellung erfolgt oder ob ein separater Beschluss erfolgt: Es ist nicht nötig, dass die zum Vertragsschluss erforderliche Willenserklärung über den bereits gefassten Beschluss hinaus noch von einer hierzu besonders ermächtigten Person abgegeben wird, erst recht dann nicht, wenn der Beschluss in Gegenwart des gewählten neuen Verwalters erfolgt. Der verkündete Beschluss beinhaltet die Willenserklärung der Gemeinschaft (→ § 10 Rdn 45).

Rz. 88

Die zum Vertrag führende Willenserklärung des Verwalters gibt dieser ausdrücklich oder schlüssig ab, indem er sich unter Vorlage des Verwaltervertrags um die Bestellung bewirbt. Dieses Angebot kann bzw. muss von der Gemeinschaft per Beschluss angenommen werden. Einer (weiteren) Erklärung des Verwalters bedarf es nicht, insbesondere nicht der von der h.M. verlangten "Annahmeerklärung" (→ § 10 Rdn 46). Beschließt die Gemeinschaft Modifizierungen des angebotenen Vertrags, liegt darin die Ablehnung des ursprünglichen Angebots des Bewerbers, verbunden mit einem neuen Angebot der Gemeinschaft an ihn; dieses kann der Bewerber sogleich in der Versammlung annehmen, sofern er noch zugegen ist. Erreicht den Bewerber das Angebot der Gemeinschaft nach der Versammlung, ist davon auszugehen, dass die Gemeinschaft auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet; in der Aufnahme der Verwaltertätigkeit in Kenntnis der von der Gemeinschaft angebotenen Bedingungen liegt die stillschweigende Annahme des Angebots.

Rz. 89

Wenn ein Miteigentümer zum Verwalter bestellt wurde und über den Verwaltervertrag ein gesonderter Beschluss gefasst werden soll (also wenn die Bestellung ohne Bezugnahme auf einen angebotenen Verwaltervertrag erfolgte), stellt sich die Frage, ob der zum Verwalter bestellte Miteigentümer einem Stimmrechtsausschluss unterliegt. Nach dem Wortlaut des § 25 Abs. 4 WEG müsste das der Fall sein, weil die Beschlussfassung den Abschluss eines Vertrags mit ihm selber betrifft. Allerdings ist anerkannt, dass der Stimmrechtsausschluss nicht zum Tragen kommt, wenn die Bestellung und der Verwaltervertrag in einem Beschluss zusammenfallen (→ § 10 Rdn 38). Und das muss genauso gelten, wenn der Vertragsabschluss der Bestellung nachfolgt, denn im Hinblick auf das mitgliedschaftliche Interesse des Miteigentümers...