§ 10 Die Vollerbeneinsetzung / 9. Die Bestimmung des Erben durch Dritte

Rz. 34

Gemäß § 2064 BGB kann der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen nur höchstpersönlich errichten. Eine Vertretung ist nicht möglich. Ebenso kann der Erblasser die letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, dass ein Dritter zu bestimmen hat, ob sie gelten soll oder nicht (§ 2065 Abs. 1 BGB). Gleiches gilt für die Bestimmung und die Auswahl des als Erben Bedachten selbst (§ 2065 Abs. 2 BGB).^[57] § 2065 BGB beinhaltet den Grundsatz der Selbstentscheidung, ein Verstoß hiergegen hat die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge.^[58]

Da sich in der Praxis häufig das Problem stellt, dass der Erblasser nicht in der Lage ist, die Bestimmung seines Nachfolgers zu treffen, weil beispielsweise die Kinder noch zu jung sind, hat das RG^[59] eine Verfügung für zulässig erachtet, wenn der Erbe aus einem eng begrenzten Bedachtenkreis ausgewählt werden kann, wobei die Kriterien für die Auswahl so genau bestimmt sein müssen, dass für eine willkürliche Entscheidung kein Raum bleibt.

Rz. 35

Der BGH^[60] hat im Anschluss daran diese Möglichkeit weiter eingeschränkt, und zwar dahingehend, dass eine Ermessensentscheidung eines Dritten nicht möglich ist. Nach Ansicht des BGH^[61] ist es einem Dritten zwar erlaubt, den Erben zu bezeichnen, nicht aber die Bestimmung des Bedachten selbst zu treffen.^[62] Die Angaben des Erben (Personenkreis und Auswahlkriterien) sind daher so eng zu fassen, dass es jedem Dritten möglich ist, den Bedachten ohne eigenen Beurteilungsspielraum zu benennen. In der Literatur^[63] werden diese Anforderungen als zu eng angesehen.^[64] Das OLG Hamm hat in seinem Beschluss vom 21.2.2019, in dem der Erblasser zu seinen Ersatzerben die Person berufen hat, die (gewillkürte) Rechtsnachfolger des von ihm benannten Erben sind, keinen Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB gesehen.^[65]

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Für die gestaltende Praxis sollte dies insoweit beachtet werden, als die Bestimmung des Erben durch den Erblasser selbst getroffen werden sollte. Auf eine Bestimmung durch Dritte nach den oben dargestellten Grundsätzen sollte nach Möglichkeit verzichtet werden.^[66] Ist der Erblasser dennoch darauf angewiesen, dann sollte man auf eine Ersatzmöglichkeit ausweichen. So ist das Drittbestimmungsverbot vom Gesetzgeber im Rahmen der Anordnung von Vermächtnissen oder Auflagen wesentlich gelockert worden. Beispielsweise sieht § 2151 BGB vor, dass ein Dritter von mehreren Vermächtnisnehmern denjenigen bestimmen kann, der das Vermächtnis letztlich erhalten soll. Im Rahmen des § 2151 BGB ist zu beachten, dass lediglich der Personenkreis, aus dem der Vermächtnisnehmer ausgewählt werden soll, genau bestimmt ist.^[67] Entsprechendes gilt für die Auflage (§§ 2192, 2193 BGB).

Vgl. zur so genannten Dieterle-Klausel bei der Bestimmung des Nacherben § 11 Rdn 12 f.

[57] Vgl. zur Unwirksamkeit einer Nacherbeinsetzung wegen Unbestimmtheit des bedachten Personenkreises KG ZEV 1999, 313.

[58] Palandt/Weidlich, § 2065 Rn 2; OLG München ZErb 2013, 179.

[59] RGZ 159, 296.

[60] BGH NJW 1955, 100.

[61] BGHZ 15, 199.

[62] OLG München ZErb 2013, 179.

[63] Weirich, Rn 587; Staudinger/Otte, § 2065 Rn 32.

[64] Vgl. zur Unwirksamkeit einer Einsetzung eines noch zu errichtenden Pflegeheims aufgrund unzureichender Bestimmtheit BayObLG, Beschl. v. 31.3.1998 – 1Z BR 174/97.

[65] ZEV 2019, 276. A.A. OLG Frankfurt DNotZ 2001, 143.

[66] Dobroschke, DB 1967, 803.

[67] N. Mayer, ZEV 1995, 247.