§ 10 Gestaltungsmöglichkeiten / 5. Vollmacht

Rz. 112

Das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt mit der Annahme. Die Annahme wird gegenüber dem Nachlassgericht erklärt, § 2202 Abs. 2 BGB. Naturgemäß kann dies erst nach dem Erbfall geschehen. Bis allerdings das Testamentsvollstreckerzeugnis vorliegt, kann es je nach Arbeitsweise des Nachlassgerichtes einige Zeit dauern. In der Zeit unmittelbar nach dem Erbfall sind allerdings regelmäßig schon wichtige Angelegenheiten zu regeln, seien es die Bestattung oder die Wohnungsauflösung. Es ist deshalb allgemein anerkannt, dass für die Zeit zwischen dem Erbfall und der Amtsannahme bzw. der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vorgesorgt werden sollte.^[137]

Sinnvoll ist es, den Testamentsvollstrecker zu bevollmächtigen.^[138] Dies kann auch in der letztwilligen Verfügung geschehen. Ist die Verfügung nicht notariell, kann es im Einzelfall zu Akzeptanzproblemen kommen. Allerdings müssen etwa Verfügungen über Immobilien – bei denen die Vollmacht zumindest notariell beglaubigt sein müsste^[139] – regelmäßig nicht in den ersten Tagen nach dem Erbfall erfolgen und können daher bis zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses warten.

Zu beachten ist, dass die Vollmacht erst ab dem Erbfall gültig sein sollte, da sonst Verfügungen des Testamentsvollstreckers zu Lebzeiten ebenfalls wirksam wären.

Mit dem Mandanten ist die Existenz von Vorsorgevollmachten zu klären und deren Verhältnis zur Testamentsvollstreckung. Sind Vorsorgebevollmächtigter und Testamentsvollstrecker identisch, ergeben sich weniger Probleme. Vielmehr kann der Testamentsvollstrecker bei entsprechender Vollmacht nach dem Tod sofort handeln, zunächst weiter auf der Grundlage der Vorsorgevollmacht. Soll der Vorsorgebevollmächtigte nach dem Tod des Vollmachtgebers nicht mehr handeln können, könnte dies ausdrücklich in die Vollmacht aufgenommen zu werden.^[140] Da ein "Lebensnachweis" (fast) nicht möglich ist, wird die Vorsorgevollmacht damit aber unbrauchbar.

Rz. 113

Formulierungsbeispiel

III. Vollmacht

Für die Besorgung sämtlicher meinen Nachlass betreffenden rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten erteile ich meinem Testamentsvollstrecker eine ab meinem Tode gültige Vollmacht.

Zum Nachweis der Gültigkeit der Vollmacht genügt die Vorlage meiner Sterbeurkunde verbunden mit einer Kopie dieses Testamentes oder das eröffnete Testament mit Eröffnungsniederschrift.

Die Vollmacht endet mit der Beendigung der Testamentsvollstreckung.

Meine Erben beschwere ich mit der Auflage, die meinem Testamentsvollstrecker erteilte postmortale Vollmacht nicht zu widerrufen. Der Erbe, der gegen diese Auflage verstößt, wird mit seinem gesamten Stamm von der Erbfolge ausgeschlossen.

Durch die Befristung im vorletzten Absatz wird ein späterer Widerruf überflüssig.

Problematisch ist, dass die Erben als Rechtsnachfolger eine durch den Erblasser erteilte Vollmacht widerrufen können. Die Auflage im letzten Absatz ist ein Versuch, den Widerruf zu verhindern. Sie würde aber wohl einen Widerruf nicht unwirksam werden lassen. Als Konsequenz droht hiernach der Ausschluss des Erben. Denkbar wäre auch eine "strafende", bedingte Vermächtnisanordnung.^[141]

Dem Mandanten kann diese Vollmacht erklärt werden.

Formulierungsbeispiel: Erläuterung an den Mandanten zur Vollmacht an den Testamentsvollstrecker

Hierdurch wird gewährleistet, dass der Testamentsvollstrecker nicht möglicherweise wochenlang auf ein Testamentsvollstreckerzeugnis (eine Art Ausweis für den Testamentsvollstrecker) warten muss und nicht die dringend notwendigen Rechtsgeschäfte vornehmen könnte, um den Nachlass vor Schaden zu bewahren.

[137] Nieder/Kössinger/R. Kössinger, § 15 Rn 93; MüKo/Zimmermann, Vor § 2197 Rn 9–20; Kurze, § 164 BGB Rn 96; ausführlich: Kurze, ZErb 2008, 399, 399.

[138] Ausführlich: Kurze, ZErb 2008, 399, 408 f.

[139] Kurze, § 167 BGB Rn 31.

[140] Vgl. §§ 672 S. 1, 675 BGB; Palandt/Ellenberger, § 168 Rn 4 m.w.N.

[141] Kerscher/Krug/Spanke/Spanke, § 7 Rn 672.