Rz. 79
Neben der Klage auf Restwerklohn des Auftragnehmers, der Vertragsstrafenansprüche, fehlerhafte Abrechnung oder Gewährleistungsrechte entgegengehalten werden, ist die Gewährleistungsklage des Auftraggebers nach der Abnahme die häufigste Klageart. Es wird ein typisches Beispiel vorgestellt. Der Vorschussanspruch ist in den Voraussetzungen etwas einfacher darzulegen als der Schadensersatzanspruch. Es genügt, gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch reicht hinsichtlich der Höhe des zu erwartenden Aufwands eine eher überschlägige Ermittlung aus. Jedoch hat die Vorschussklage auch einen Nachteil. Der Vorschuss muss abgerechnet werden. Die Abrechnung hat nach Mängelbeseitigung, die tunlichst innerhalb eines Jahres ab Empfangnahme des Vorschusses durchgeführt werden sollte, zu erfolgen. Der Auftragnehmer wird i.d.R. die Meinung vertreten, der Auftraggeber habe zu teuer nachgebessert. Der Auftraggeber wird ggf. mit dem Betrag nicht ausgekommen sein und Nachforderungsansprüche geltend machen. Denkbar ist auch, dass der Auftraggeber die Lust an der Nacherfüllung verliert und stattdessen den Betrag als Schadensersatz behalten möchte. Dies geht allerdings nur, wenn auch die Voraussetzungen des Schadensersatzes vorliegen. Ein zweiter Prozess ist damit oft vorhersehbar.
Dennoch hat der Vorschussanspruch zuletzt an Popularität gewonnen, da der Bauherr nach aktueller BGH-Rechtsprechung seinen Schaden nicht mehr nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten abrechnen darf. Mängelbeseitigungskosten kann er nur als Schäden geltend machen, wenn er den Mangel bereits beseitigt hat. Da der Bauherr dann in Vorleistung treten müsste und möglicherweise Beweise vernichten würde, zieht er regelmäßig den Vorschussanspruch vor. Als Schadensersatz vor Mangelbeseitigung kann er dagegen vor allem den Minderwert des Bauwerks verlangen.
Rz. 80
Daher wird hier eine Kombination aus Vorschussklage, Schadensersatzklage und Minderungsklage vorgestellt. Der Schadensersatzprozess ist letztlich für den Auftraggeber der einfachere Rechtsbehelf, wenn er den Schaden beziffern kann. Er kann den einmal erstrittenen Geldbetrag endgültig behalten, auch wenn er nicht nachbessert. Durch die zusätzlich mögliche Feststellungsklage kann auch der zukünftigen Schadensentwicklung Rechnung getragen werden. Die Vorschussklage ist der sichere Weg, wenn die Mängel noch nicht beseitigt sind und der Schaden noch nicht eindeutig bezifferbar ist. Sie muss nicht mit einer Feststellungsklage verbunden werden, da die Vorschussklage regelmäßig so zu verstehen ist, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Unternehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Um Unklarheiten zu vermeiden, wird der Feststellungsantrag dennoch im Klagemuster gestellt.
Die Schadensersatzklage kann auch gegen den Architekten gerichtet werden. Werden dem Bauunternehmer reine Ausführungsfehler vorgeworfen, haftet der Architekt als Gesamtschuldner mit, wenn er den Mangel hätte erkennen können und müssen. Im Rahmen der Objektüberwachung ist der Architekt nämlich verpflichtet zu überprüfen, ob der Unternehmer entsprechend den Plänen und den Regeln der Technik baut. Der Architekt braucht allerdings den Handwerker grundsätzlich nicht bei handwerklichen Selbstverständlichkeiten zu überwachen. Dort, wo wichtige und kritische Maßnahmen ausgeführt werden, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen (bspw. Abdichtungsarbeiten), ist er jedoch zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet. Der Unternehmer kann gegenüber dem Bauherrn nicht schadensmindernd einwenden, er sei vom Architekten nicht ordnungsgemäß überwacht worden. Er muss die Arbeiten eigenverantwortlich ausführen und hat keinen Anspruch auf Überwachung. Die Bauleitung stellt also eine zusätzliche Sicherung für den Auftraggeber dar.
Anders ist dies bei Planungsfehlern. Bei Einschaltung eines Architekten hat der Bauherr dem Unternehmer im eigenen Interesse mangelfreie Pläne zu liefern. Der Architekt ist insoweit Erfüllungsgehilfe des Bauherrn. Planungsfehler führen nur dann zu einer (Mit-)Verantwortung des Unternehmers, wenn er den Fehler aufgrund seines Fachwissens hätte erkennen können und müssen.
Der Architekt kann auch auf Vorschuss in Anspruch genommen werden. Die Voraussetzungen eines Kostenvorschusses nach § 637 Abs. 3 BGB sind zwar nicht erfüllt, da dem Bauherrn gegen den Architekten wegen Planungs- und Überwachungsfehlers nur ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zusteht. Der Bauherr kann aber auch als Schadensersatz Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Mängeln verlangen.