§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / (1) Gründung einer GmbH unter Beteiligung einer GbR als Gesellschafterin

Rz. 310

Unproblematisch ist GmbH-Gründung unter Beteiligung einer bereits im Gesellschaftsregister eingetragenen GbR. Diese kann in die Gesellschafterliste übernommen und die aktualisierte Liste beim Handelsregister eingereicht werden.

Rz. 311

Finden die Gründung der nicht voreingetragene GbR und die Gründung der GmbH vor demselben Notar in einem Termin statt, besteht für den Notar die Möglichkeit eine Identitätserklärung dergestalt abzugeben, dass die gegründete GbR mit der zu beteiligenden GbR übereinstimmt. Ob die Abgabe einer solchen Identitätserklärung von den Registergerichten überhaupt akzeptiert wird, ist jedoch zweifelhaft. Zudem ist zu bedenken, dass sich durch die fehlende Voreintragung der Gründungsvorgang nicht unerheblich verzögern kann. Bspw. würde die notwendige Eröffnung eines Geschäftskontos für die GmbH durch die Bank nicht durchgeführt werden, bis die Registrierung der beteiligten GbR erfolgt ist. Des Weiteren ist an die gesteigerten Risiken für die an der Gründung beteiligten Gesellschafter, insbesondere hinsichtlich des Risikos der Unterbilanzhaftung, zu denken.

Rz. 312

Davon zu unterscheiden ist die Situation, in der die GbR bei Gründung der GmbH bereits besteht, nicht voreingetragen ist und als Gesellschafterin beteiligt werden soll. Die GbR könnte in der Art, wie sie zur Eintragung ins Gesellschaftsregister angemeldet ist, nicht mit der gegründeten GbR übereinstimmen. Möglicherweise ist die GbR schon gar nicht wirksam gegründet worden. Der Notar und die Mitgesellschafter müssen auf die Aussagen der Gesellschafter vertrauen und haben keine Möglichkeit, diese zu verifizieren. Der Erwerb eines Anteils an der GmbH bzw. die Beteiligung an der Gründung dieser sind jedoch zwingend beurkundungspflichtig. Es könnte ebenfalls an die Möglichkeit einer Identitätserklärung durch den beurkundenden Notar gedacht werden. Allerdings ist dem Notar hier der Nachweis, dass gegründete und anzumeldende GbR identisch sind, objektiv nicht möglich. Unabhängig von den möglichen Haftungsrisiken, die der Notar in einem solchen Fall zu tragen hat, befinden sich auch die anderen beteiligten Gesellschafter im Unklaren darüber, ob die beteiligte GbR überhaupt bzw. so wie angemeldet existiert. Diese Problematik besteht unabhängig von der etwaigen Möglichkeit des Notars, eine Identitätserklärung abzugeben und lässt sich dadurch auch nicht beheben. Die Voreintragung der GbR in das Gesellschaftsregister ist somit die rechtlich sicherste Vorgehensweise. Bevor an Alternativlösungen gedacht wird, sollte die Durchführung der Voreintragung angestrebt und priorisiert werden.