§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 2. Fakultativer Aufsichtsrat

Rz. 285

Ist die GmbH nicht bereits kraft Gesetzes verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, können die Gesellschafter einer GmbH frei entscheiden, ob sie einen Aufsichtsrat in ihrem Unternehmen einrichten oder nicht (§ 52 Abs. 1 GmbHG).^[935] Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrates bedarf einer Regelung in der Satzung unter Einhaltung der §§ 53 f. GmbHG. Enthält die Satzung bereits eine hinreichend bestimmte Öffnungsklausel, kann die Gesellschafterversammlung die Einrichtung eines Aufsichtsrates mit einfachem Mehrheitsbeschluss beschließen.^[936] Die Öffnungsklausel muss neben der Grundsatzentscheidung, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet werden kann, auch dessen wesentliche Aufgaben und in Grundzügen etwaige weitere zu übertragende Kompetenzen enthalten.^[937] Wird der Aufsichtsrat dann gebildet, besteht die Verpflichtung zur Einreichung einer aktuellen Liste der Aufsichtsratsmitglieder zum Handelsregister nach § 52 Abs. 3 Satz 2 GmbHG, sowie zur Angabe des Namens des Aufsichtsratsvorsitzenden in Geschäftsbriefen (§ 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Hierdurch und durch die Hinweisbekanntmachung des Registergerichts (§ 10 HGB) über die Einreichung werden aus Sicht des II. Senats der Schutz und die hinreichende Unterrichtung des Rechtsverkehrs gewährleistet.^[938]

Mangels gesetzlich zwingender Vorschriften kann ein Aufsichtsrat verschiedenste Bedeutungen erlangen und ein Mittel zur Regelung unterschiedlicher Probleme sein:^[939] so etwa zur Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung, insb. durch den Seniorchef im Rahmen einer Unternehmensnachfolgeregelung oder bei Familiengesellschaften durch einzelne Gesellschafterstämme, zur Einbeziehung externen Sachverstandes oder zur Streitschlichtung.

§ 52 Abs. 1 GmbHG ordnet die entsprechende Geltung bestimmter aktienrechtlicher Normen auch auf den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH an. Die Regelung des § 52 GmbHG kann jedoch abbedungen werden. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei der Ausgestaltung der Kompetenzen ergeben sich einerseits aus nicht dispositiven Aufgabenzuweisungen an andere Gesellschaftsorgane. Nicht auf den Aufsichtsrat kann die organschaftliche Vertretungsmacht der Geschäftsführer übertragen werden,^[940] ebenso wenig ist es möglich, Satzungsänderungen an die Zustimmung eines Beirats oder Aufsichtsrats zu binden.^[941] Den Gesellschaftern muss auch zumindest das Recht erhalten bleiben, die Regelungen zum Aufsichtsrat zu ändern und Beiratsmitglieder aus wichtigem Grunde abzuberufen. Gleiches gilt für die Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund gem. § 46 Nr. 5 GmbHG. Auch die aus der Gesellschafterstellung erwachsenden Informationsrechte können den Gesellschaftern nicht entzogen werden.^[942] Andererseits darf dem Aufsichtsrat seine Kontrollfunktion gegenüber der Geschäftsführung nicht vollständig entzogen werden, da auch der Rechtsverkehr bei einer Gesellschaft mit Aufsichtsrat von einer gesteigerten Überwachung der Geschäftsführung ausgeht. Eine nähere Ausgestaltung ist jedoch möglich.^[943]

Umstritten ist die Abdingbarkeit der Weisungsunabhängigkeit des Aufsichtsrates.^[944] Das BVerwG und – ihm folgend – das SächsOVG vertreten die Ansicht, dass § 52 Abs. 1 GmbHG in einem fakultativen Aufsichtsrat die Abweichung von aktienrechtlichen Bestimmungen erlaube.^[945] Die vorherrschende Ansicht im Schrifttum geht demgegenüber vom Vorrang des Gesellschaftsinteresses aus, was eine Weisungsunterworfenheit der Aufsichtsratsmitglieder ausschließt.^[946]

Zulässige und übliche Satzungsregelungen betreffen etwa die Übertragung der Befugnis zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern auf den Aufsichtsrat (sofern diese nicht aus wichtigem Grunde erfolgt), die Vereinbarung einer Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates zu Geschäftsführungsmaßnahmen, die Einräumung von Weisungsrechten^[947] sowie die Übertragung der Zuständigkeit für Einberufung und Vorbereitung der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat.

Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder richtet sich nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG und besteht gegenüber der Gesellschaft selbst.

[935] Auführlich die Darstellung bei Lieder/Becker/Hoffmann, GmbHR 2021, 621; 2021, 957 und GmbHR 2022, 233 ff.

[936] BGH, 2.7.2019 – II ZR 406/17, ZIP 2019, 1495. Der BGH hat damit die Gegenauff. ausdrücklich verworfen (s. dazu noch KG, 23.7.2015 – 23 U 18/15, ZIP 2016, 673, sowie 9.11.2017 – 23 U 67/15). S. a. Priester, NZG 2016, 774.

[937] BGH, 2.7.2019 – II ZR 406/17, ZIP 2019, 1495. Zu den Kritikpunkten an der Entscheidung s. Heckschen, NZG 2019, 1281.

[938] BGH, 2.7.2019 – II ZR 406/17, ZIP 2019, 1495.

[939] Vgl. zu den Funktionen, auch in Abgrenzung zum Beirat, Gräwe/Stütze, GmbHR 2012, 877; Mohr, GmbH-StB 2001, 86.

[940] Hingegen wird die GmbH im Rechtsstreit gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer durch den Aufsichtsrat vertreten, OLG Brandenburg, 9.1.2019 – 7 U 81/17, GmbHR 2019, 289;

[941] Noack/Servatius/Haas/Noack, GmbHG, § 53 Rn 80.

[942] Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 52 Rn 41.

[943] Dahlbender, GmbH-StB 2008, 21...