§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / (2) Verlustdeckungshaftung

Rz. 43

Kommt es nicht zur Eintragung der GmbH, greifen die Grundsätze der eben dargestellten Unterbilanz-(Vorbelastungs-)Haftung grds. nicht, da diese erst mit Eintragung der GmbH entsteht. Um eine eventuelle Haftungslücke in diesem Fall zu schließen, hat der BGH für den Zeitraum vor der Eintragung, auch bei deren Scheitern, die sog. Verlustdeckungshaftung entwickelt, die in der Struktur und dem Umfang der Unterbilanzhaftung entspricht. Damit existiert ein abgestimmtes geschlossenes System der Gründerhaftung. Es sind jedoch wieder verschiedene Unterfälle zu unterscheiden.

(a) Vor-GmbH ohne Eintragungsabsicht

Rz. 44

Wird die GmbH endgültig nicht eingetragen, haften die Gesellschafter persönlich. Hatten die Gründer von Anfang an keine Absicht, die GmbH eintragen zu lassen, bestand von Anfang an nur eine sog. unechte Vor-GmbH, in Wirklichkeit also eine Personengesellschaft. Auch die Haftung der Gesellschafter richtet sich nach den Regeln der GbR oder OHG,^[140] je nachdem ob ein Handelsgewerbe betrieben wird oder nicht. Das bedeutet eine persönliche und unbeschränkte Außenhaftung der Gesellschafter neben der Haftung der GbR bzw. OHG.

[140] HCL/Ulmer/Habersack, GmbHG, § 11 Rn 26 f.; vgl. dazu schon BGH, 29.11.1956 – II ZR 282/55, BGHZ 22, 240, 243.

(b) Scheitern der Eintragung

Rz. 45

Hat ursprünglich bei der Gründung der GmbH eine Eintragungsabsicht bestanden und ist die Eintragung jedoch gescheitert oder geben die Gesellschafter^[141] ihre Eintragungsabsicht auf, haften die Gründungsgesellschafter persönlich, unbeschränkt und proratarisch (entspr. ihrer Beteiligung).^[142] Diese Haftung trifft alle Gesellschafter, die der Geschäftsaufnahme vor Eintragung zugestimmt haben und umfasst sowohl rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten als auch solche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen.^[143] Die subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG findet auch hier Anwendung.^[144] Dadurch ist ein Haftungsgleichlauf mit der Unterbilanzhaftung bei Eintragung der GmbH erreicht.

Rz. 46

Auch diese Haftung ist als Innenhaftung gegenüber der Vor-GmbH ausgestaltet.^[145] Nur bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH^[146] und der Einmann-Vor-GmbH wird von der Rspr. – anders als bei der Unterbilanzhaftung – eine unmittelbare Außenhaftung der/des Gesellschafter(s) befürwortet.^[147] Streitig ist in diesen Fällen, ob dann nur proratarisch gehaftet wird.^[148] Wird ein Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt, muss das Gleiche gelten.^[149]

Zur Vermeidung dieser einschneidenden Haftungsfolgen gesteht der BGH den Gesellschaftern für den Fall des Scheiterns der GmbH-Gründung in analoger Anwendung des § 723 Abs. 1 BGB ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu. Folge der Kündigung ist die Auflösung der Vorgesellschaft.^[150]

Die Verlustdeckungshaftung wird grds. auch angewandt, wenn die Vor-GmbH in Insolvenz fällt^[151] oder von den Gründern selbst liquidiert wird.

[141] FG Mecklenburg-Vorpommern, 9.1.2002 – 1 K 202/00, EFG 2002, 1131: alle Gesellschafter.

[142] BGH, 25.4.1996 – IX ZR 177/95, BGHZ 134, 333; BGH, 4.3.1996 – II ZR 123/94, ZIP 1996, 590; BAG, 27.5.1997 – 9 AZR 483/96, NJW 1998, 628; für die Vorgenossenschaft BGH, 10.12.2001 – II ZR 89/01, ZIP 2002, 353.

[143] Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn 94.

[144] Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, § 11 Rn 25; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn 88.

[145] Vgl. zur Abtretung der Verlustdeckungsansprüche BGH, 19.3.2001 – II ZR 249/99, ZIP 2001, 789, 790; vgl. zur Haftung auch des Treugebers BGH, 19.3.2001 – II ZR 249/99, NJW 2001, 2092; vehement für Außenhaftung: MHLS/Blath, GmbHG, § 11 Rn 67 m.w.N.; auch Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn 91; so auch LSG Baden-Württemberg, 25.7.1997 – L 4 Kr 1317/96, DStR 1998, 177 ff.; LAG Köln, 21.3.1997 – 4 Sa 1288/96, DStR 1998, 178 ff.; kritisch dazu Beuthien, WM 2013, 1485 für eine grds. unmittelbare Außenhaftung der Vorgesellschafter.

[146] BAG, 25.1.2006 – 10 AZR 238/05, ZIP 2006, 1044; OLG Stuttgart, 20.9.2000 – 20 U 87/99, NZG 2001, 86; BAG, 15.12.1999 – 10 AZR 165/98, GmbHR 2000, 1041; BAG, 4.4.2001 – 10 AZR 305/00, GmbHR 2001, 919.

[147] BGH, 19.3.2001 – II ZR 249/99, ZIP 2001, 789, 790; FG Mecklenburg-Vorpommern, 9.1.2002 – 1 K 202/00, EFG 2002, 1131.

[148] Dafür BSG, 8.12.1999 – B 12 KR 10/98 R, GmbHR 2000, 425; BAG, Urt. v. 22.1.1997 – 10 AZR 908/94, NJW 1997, 3331; dagegen: BAG, 27.5.1997 – 9 AZR 483/96, NJW 1998, 628.

[149] Nachw. bei MHLS/Blath, GmbHG, § 11 Rn 66.

[150] BGH, 23.10.2006 – II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267.

[151] Die Insolvenzfähigkeit bestätigend BGH, 9.10.2003 – IX ZB 34/03, ZIP 2003, 2123.

(c) Fortführung des Geschäfts ohne Eintragung

Rz. 47

Hinweis

Bei Fortführung des Geschäfts trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht oder Scheitern der Eintragung unterwirft der BGH^[152] die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten aus dem gesamten Zeitraum der geschäftlichen Tätigkeit, auch aus der Zeit vor dem Scheitern, dem Personengesellschaftsrecht mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter.^[153]

Die Anwendung nur der proratarischen Innenhaftung auf den gesamten Zeitraum auch nach Scheitern der Eintragungsabsicht, bedeutet nach Ansicht des BGH eine ...