§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / (4) Haftung von Rechtsnachfolgern und Rechtsvorgängern

Rz. 110

Die Unterbilanzhaftung trifft nicht alleine diejenigen Gesellschafter, die im Zeitpunkt der Offenlegungsverpflichtung an der GmbH beteiligt gewesen sind, sondern erstreckt sich auch auf deren Rechtsnachfolger, § 16 Abs. 2 GmbHG (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.).^[397] Der zweite Senat stellte klar, dass der Anspruch aus Unterbilanzhaftung im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung insofern nicht anders zu behandeln sei als der Anspruch auf Erbringung der originären Einlageleistung, woraus eine Gleichbehandlung im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 2 GmbHG (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.) resultiere. Dies gelte auch dann, wenn der auf Ausgleich einer Unterbilanz gerichtete Anspruch auf einer entsprechenden Anwendung des Haftungsmodells im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Neugründung beruht.^[398] Umgekehrt besteht keine Haftung der Gründer einer Vorrats-GmbH für die Entnahme des von ihnen ordnungsgemäß eingezahlten Stammkapitals durch die Erwerber der Geschäftsanteile nach Anmeldung des Erwerbs bei der Gesellschaft.^[399] Im Hinblick auf die erheblichen Haftungsrisiken des Erwerbers eines Anteils einer GmbH, bei der eine wirtschaftliche Neugründung stattgefunden hat, sollte Folgendes bei Anteilserwerb beachtet werden:^[400]

▪	genaue Aufstellung des Vermögensstatus und der Historie der GmbH
▪	Garantieverlangen, wonach die GmbH seit ihrer Gründung stets wirtschaftlich aktiv war und keine wirtschaftliche Neugründung erfolgt ist bzw. alle wirtschaftlichen Neugründungen offengelegt wurden.

Zur Vermeidung der Unterbilanzhaftung muss die Mantelverwendung zwar nicht mehr offengelegt und seitens des Vertretungsorgans das Vorhandensein des Stammkapitals in satzungsmäßiger Höhe versichert werden,^[401] die Offenlegung und Versicherung führt aber zu einer Beweislastumkehr. Ist sie erfolgt, muss der Insolvenzverwalter das Vorliegen einer Unterbilanz zum Zeitpunkt der Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit beweisen. Die Versicherung muss höchstpersönlich abgegeben werden. Die Registeranmeldung müssen alle Geschäftsführer und nicht nur die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl abgeben.^[402] Wie die "Erklärung" gegenüber dem Handelsregister juristisch zu qualifizieren ist, hat der BGH noch nicht geklärt. Die "Anzeige" oder "Offenlegung" mit der damit zu verbindenden Versicherung über das Vorhandensein des Stammkapitals ist der Erstanmeldung gleichzustellen.

Eine offene Frage ist auch, wie Registergerichte reagieren können und müssen, wenn ihnen derartige Mantelverwendungen entweder auf ihre eigene Rückfrage bekannt werden und keine ordnungsgemäße Versicherung zur Erhaltung des Stammkapitals abgegeben wird oder wenn die Gesellschaft selber die Verwendung offenlegt und bewusst keine Versicherung durch den Geschäftsführer erfolgt. Letztlich ist es auch denkbar, dass Dritte (Gläubiger, Mitarbeiter etc.) auf die Mantelverwendung hinweisen. Bei einer Neugründung würde das Gericht die Eintragung verweigern. M.E. nach darf es nun die Löschung von Amts wegen nicht betreiben, da es insoweit an einer gesetzlichen Regelung fehlt, vgl. §§ 393 ff. FamFG.

[397] BGH, 6.3.2012 – II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 = ZIP 2012, 817; Anm. Kröger, GWR 2012, 201; ausführlich Ulmer, ZIP 2012, 1265, 1270. So bereits OLG Celle, NotBZ 2005, 444; OLG München, ZIP 2010, 579.

[398] BGH, 6.3.2012 – II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 = ZIP 2012, 817.

[399] BGH, 9.1.2006 – II ZR 72/05, ZIP 2006, 331.

[400] Vgl. Apfelbaum, notar 2011, 279, 284.

[401] Zum Inhalt der Versicherung s.a. DNotI-Gutachten Nr. 53306 v. 6.10.2004.

[402] Rohles-Puderbach, RNotZ 2006, 274, 276 m.w.N.; Meyding/Heidinger, FS 10 Jahre DNotI, S. 257, 270.