§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 9. Zeitpunkt der Kapitalerhöhung

Rz. 429

Die §§ 55 ff. GmbHG gehen davon aus, dass die Kapitalerhöhung bei einer bereits eingetragenen GmbH durchgeführt wird. Fraglich ist, ob eine Kapitalerhöhung auch abweichend von diesem gesetzlichen Regelfall vor Gründung oder vor Eintragung der bereits gegründeten Gesellschaft und andererseits auch noch in der Liquidations- oder gar Insolvenzphase beschlossen und durchgeführt werden kann.

a) Kapitalerhöhung im Gründungsverfahren einer GmbH

aa) Verpflichtung zur Mitwirkung an einer später beabsichtigten Kapitalerhöhung

Rz. 430

Z.T. verpflichten sich die künftigen Gesellschafter bereits vor der Gründung, d.h. vor Beurkundung der Satzung und der Gründungsurkunde, oder vor einer Kapitalerhöhung, an einer später geplanten Kapitalerhöhung mitzuwirken und dort neue Anteile zu übernehmen. Letzeres erfolgt z.B. bei der Eingehung einer Wandlungspflicht im Zusammenhang mit Wandeldarlehen oder Finanzierungsrunden. Es ist derzeit sehr umstritten, inwieweit ein Wandeldarlehensvertrag jedenfalls dann, wenn der Darlehensgeber ein Dritter ist und zur Wandlung verpflichtet ist, einer Beurkundung oder Beglaubigungpflicht unterliegt.^[1436]

[1436] Für Beurkundungspflicht: OLG Zweibrücken, 15.5.2022 – 8 U 30/19, ZInsO 2022,1804; krit. BGH, 25.4.2023 – II ZR 96/22, BeckRS 2023, 10279 im Rahmen eines Nichtzulassungsbeschlusses. Für Formfreiheit: Rowedder/Pentz/Schnorbus, GmbHG, § 55 Rn 61; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, § 55 Rn 40; Scholz/Priester/Tebben, GmbHG, § 55 Rn 117 m.w.N; a.A. Altmeppen, GmbHG § 55 Rn 26; MHLS/Ziemons, GmbHG, § 55 Rn 100; differenzierend zwischen bestehenden und Neugesellschaftern: HCL/Ulmer/Casper, GmbHG, § 55 Rn 98 f.

bb) Kapitalerhöhung im Stadium der Vor-GmbH

Rz. 431

Für die Praxis wichtig ist weiter die Frage, ob die Gesellschafter auch im Stadium der Vor-GmbH eine Kapitalerhöhung beschließen können. Denkbar ist, dass die Gesellschafter nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages, aber noch vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erkennen, dass das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Stammkapital dem Gesellschaftszweck nicht gerecht wird.

(1) Sofort wirksame Kapitalerhöhung

Rz. 432

Die Gesellschafter können die Gründungssatzung ändern (vgl. bereits dazu Rdn 123 f.) und die Gesellschaft schon mit dem höheren Kapital zur Entstehung bringen. Die ganz h.M. sieht in einer Kapitalerhöhung im Stadium der Vor-GmbH keinen selbstständigen Vorgang, sondern lediglich eine Änderung des Stammkapitalbetrags der Gründungssatzung.^[1437]

Dabei ist nach h.M. das Einstimmigkeitserfordernis (§ 2 Abs. 1 GmbHG) zu beachten. Die in den §§ 55, 53 GmbHG für die Kapitalerhöhung geforderte ¾-Mehrheit reicht nicht aus.^[1438]

Rz. 433

Besonderheiten ergeben sich bei der Verwendung des Musterprotokolls bei der UG gem. § 2 Abs. 1a GmbHG. Sowohl bei der GmbH- als auch bei der UG-Gründung kann das Musterprotokoll bereits vor der Eintragung geändert werden. Allerdings dürfen nur Änderungen hinsichtlich der dort vorgesehenen Regelungsgegenstände aufgenommen werden, sodass bspw. das Kapital verändert werden kann.

[1437] Vgl. zur parallelen Thematik der Anteilsübertragung im Gründungsstadium, OLG Jena, 5.12.2012 – 2 U 557/12, RNotZ 2013, 446; sowie einige Monate später OLG Jena, 9.10.2013 – 2 U 678/12, GmbHR 2013, 1258.

[1438] OLG Jena, 5.12.2012 – 2 U 557/12, RNotZ 2013, 446; sowie 9.10.2013 – 2 U 678/12, GmbHR 2013, 1258; HCL/Ulmer/Habersack, GmbHG, § 11 Rn 47, 49; a.A. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn 56 f. sowie Priester, ZIP 1987, 280, 281.

(2) Bedingte Kapitalerhöhung

Rz. 434

Den Gesellschaftern steht es auch offen, die GmbH zunächst bar zu gründen und nach der Registereintragung die zu erwerbenden Wirtschaftsgüter im Wege einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen auf die GmbH zu übertragen. Diese Einbringungsabrede muss dann in die Urkunde über die Bargründung aufgenommen werden.^[1439] Deshalb wird meist sogleich mit der Bargründung die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen beurkundet, wobei die Kapitalerhöhung ausdrücklich aufschiebend bedingt mit der Eintragung vereinbart und erst nach Vollzug der Bargründung zum Handelsregister angemeldet wird.

Hinweis

Dieses stufenweise Vorgehen wird in der Praxis gewählt, um eine verdeckte Sacheinlage zu vermeiden, ohne die Verzögerungen einer Sachgründung hinnehmen zu müssen,^[1440] teilweise auch, um Notarkosten zu sparen oder um den Gesellschaftern mehr Zeit für die Kapitalaufbringung zu geben, ohne die Eintragung zu verzögern.

[1439] Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761, 773 f.

[1440] Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761, 774; Mayer, NJW 1990, 2593, 2599.

b) Kapitalerhöhung in Insolvenz oder Liquidation

aa) Kapitalerhöhung während eines laufenden Insolvenz- oder Liquidationsverfahrens

Rz. 435

Die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung sowohl im Insolvenz- als auch im Liquidationsverfahren ist allgemein anerkannt.^[1441] Gem. § 35 InsO wird auch während des laufenden Insolvenzverfahrens erlangtes Vermögen des Gemeinschuldners Bestandteil der Insolvenzmasse, sodass die mit der Durchführung der Kapitalerhöhung entstehenden Einlageansprüche der Gesellschaft in die Insolvenzmasse fallen.^[1442] Eine Kapitalerhöhung während des Insolvenzverfahrens fördert damit das Ziel der InsO, nämlich die bestmögliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Zudem werden die Gesellschafter mit der Kapitalerhöhung oft den Zweck verfolgen, der notleidenden Gesellscha...